Lavoro

Gli adempimenti del datore di lavoro in caso di distacco

Uno degli aspetti più significativi che il datore di lavoro distaccante deve tenere in debita considerazione, prima che il distacco venga avviato, è sicuramente quello della retribuzione dovuta al lavoratore distaccato il cui importo dovrà essere almeno equivalente a quello riconosciuto dalla legislazione dello Stato Membro ospitante.

di Marco Proieti e Raffaella Maddaloni*

1.Gli adempimenti che precedono l'avvio del distacco

La normativa comunitaria contenuta nelle Direttive 96/71 CE, 2014/67UE e 2018/957 EU pone a carico del datore di lavoro che effettua il distacco una serie di adempimenti in merito (i) alle condizioni di lavoro vigenti nello Stato Membro in cui avviene il distacco, e che devono essere rispettate, (ii) agli adempimenti amministrativi nonché (iii) alle informazioni che devono essere fornite al lavoratore prima dell'inizio del distacco.

La Direttiva 96/71 CE all'art. 3 individua un insieme di istituti dello Stato Membro ospitante che trovano applicazione a prescindere dalla legge che disciplina il contratto di lavoro e che devono essere garantiti dall'impresa che effettua il distacco.

In tal senso, il predetto articolo annovera:

- periodi massimi di lavoro e minimi di riposo;

- ferie annuali minime retribuite;

- retribuzione, comprese le tariffe maggiorate per il lavoro straordinario;

- le condizioni per la fornitura di lavoratori, in particolare nel caso in cui avvenga da parte di imprese di lavoro temporaneo;

- sicurezza, salute ed igiene sul lavoro;

- provvedimenti a tutela delle condizioni di lavoro e di occupazione delle donne gestanti, puerpere, dei bambini e dei giovani;

- parità di trattamento tra uomini e donne nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione.

Il comma 10 dell'art. 3 introduce però un'eccezione prevedendo che la Direttiva 96/71 CE non osti a che gli Stati Membri, nel rispetto del trattato, impongano sia alle imprese nazionali che alle imprese di altri Stati, in pari misura "condizioni di lavoro e di occupazione riguardanti materie diverse da quelle contemplate al paragrafo 1, primo comma del presente articolo laddove si tratti di disposizioni di ordine pubblico".

Per "disposizioni di ordine pubblico" devono intendersi quelle disposizioni nazionali il cui rispetto è talmente importante al fine di tutelare l'ordine politico, sociale o economico dello Stato Membro interessato che ne viene richiesta l'osservanza a tutte le persone presenti sul territorio nazionale dello Stato Membro e l'applicazione a tutti i rapporti giuridici in essere all'interno del suddetto Stato.

Uno degli aspetti più significativi che il datore di lavoro distaccante deve tenere in debita considerazione, prima che il distacco venga avviato, è sicuramente quello della retribuzione dovuta al lavoratore distaccato il cui importo dovrà essere almeno equivalente a quello riconosciuto dalla legislazione dello Stato Membro ospitante.

In questo caso, tale valutazione potrà essere operata partendo dalla retribuzione spettante ad un lavoratore dello Stato Membro in cui avviene il distacco che svolga le medesime mansioni del lavoratore distaccato; individuata tale retribuzione essa andrà rapportata a quella corrisposta al dipendente distaccato.

Al secondo comma dell'art. 1 la Direttiva 2018/957 UE statuisce, quindi, che "Ai fini della presente direttiva il concetto di retribuzione è determinato dalla normativa e/o dalle prassi nazionali dello Stato Membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato e con esso si intendono tutti gli elementi costitutivi della retribuzione resi obbligatori da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali, da contratti collettivi o da arbitrati che sono stati dichiarati di applicazione generale dallo Stato Membro in questione".

Per quanto riguarda, nello specifico, il calcolo effettivo della retribuzione dovuta al lavoratore distaccato, ai sensi del Considerando 18 della Direttiva 2018/957 UE, "per il raffronto fra la retribuzione corrisposta al lavoratore distaccato e la retribuzione dovuta a norma della normativa e/o delle prassi nazionali dello Stato Membro ospitante […] si dovrebbero raffrontare gli importi lordi complessivi della retribuzione anziché i singoli elementi costitutivi della retribuzione".

In materia di indennità, precisa sempre la suddetta direttiva, quelle specifiche legate al distacco sono ricomprese nella retribuzione mentre il rimborso delle spese di viaggio, vitto e alloggio non vengono ricomprese e non devono essere considerate nell'effettuare la citata comparazione tra la retribuzione riconosciuta al dipendente e quella dovuta in virtù della legislazione dello Stato Membro ospitante.

In relazione, invece, ai contratti collettivi applicabili nonché alla fruibilità delle informazioni necessarie in materia di lavoro e occupazione, una lettura complessiva delle Direttive in materia di lavoro transnazionale permette di delineare un quadro chiaro e ben strutturato al quale, però, non sempre gli Stati Membri hanno dato pedissequa attuazione.

L'art. 3, comma 8 della Direttiva 96/71 CE, così come modificata dalla Direttiva 2018/957 UE, stabilisce che "Per contratti collettivi o arbitrati , dichiarati di applicazione generale, si intendono quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell'ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate.

In mancanza, o a complemento, di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi o di arbitrati di cui al primo comma, gli Stati membri possono, se così decidono, avvalersi:

dei contratti collettivi o degli arbitrati che sono in genere applicabili a tutte le imprese simili nell'ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate e/o

dei contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative sul piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale, a condizione che la loro applicazione alle imprese di cui all'articolo 1, paragrafo 1, assicuri la parità di trattamento quanto alle materie di cui al primo comma, del paragrafo 1 del presente articolo e, se del caso, con riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione che devono essere assicurate ai lavoratori distaccati in conformità del paragrafo 1 bis del presente articolo, fra tali imprese e le altre imprese di cui al presente comma che si trovano in una situazione analoga".

Mentre non esiste un obbligo da parte degli Stati Membri di rendere pubblici i testi integrali dei contratti collettivi, sebbene sarebbe opportuno nonché auspicabile permettere alle imprese distaccanti di individuare i contratti collettivi applicabili, l'art. 5 Direttiva 2014/67 UE ha però introdotto l'obbligo per gli Stati Membri ospitanti di adottare tutte "le misure appropriate per far sì che le informazioni relative alle condizioni di lavoro e di occupazione di cui all'articolo 3 della Direttiva 96/71 CE che i prestatori di servizi devono rispettare siano rese pubbliche gratuitamente in modo chiaro, trasparente, esauriente e facilmente accessibile a distanza e per via elettronica".

La circostanza che sia previsto un obbligo non determina nella realtà dei fatti che vi venga data pedissequa applicazione da parte degli Stati Membri rendendo necessario l'intervento di intermediari oppure la consultazione di altre fonti per agevolare la fruizione di tali informazioni da parte delle aziende distaccanti.

A titolo meramente esemplificativo, si ritiene che nel caso in cui i siti web ufficiali degli Stati Membri risultassero carenti delle necessarie informazioni ai fini del distacco, le imprese interessate potranno trovare una fonte di informazioni nell'impresa dello Stato Membro ospitante con cui è stato sottoscritto il contratto di servizi oppure nell'impresa appartenente allo stesso gruppo ma stabilita nello Stato Membro ospitante.

L'art. 3 della Direttiva 96/71 CE, a fronte delle numerose condizioni previste per lo svolgimento dell'attività di lavoro in regime di distacco transnazionale a prescindere dalla durata dello stesso, introduce alcune specifiche eccezioni.

Il paragrafo 2 del suddetto articolo, così come modificato dalla Direttiva 2018/957 UE, ha, infatti, previsto che l'impresa distaccante non è tenuta ad applicare al proprio dipendente le norme del Paese ospitante relative alla retribuzione e alle ferie minime garantite allorquando il distacco abbia ad oggetto "lavori di assemblaggio iniziale e/o di prima installazione di un bene, previsti in un contratto di fornitura di beni, indispensabili per mettere in funzione il bene fornito ed eseguiti dai lavoratori qualificati e/o specializzati dell'impresa di fornitura, quando la durata del distacco non è superiore a otto giorni".

A tale prima eccezione se ne affiancano poi altre rimesse alla discrezionalità degli Stati Membri ospitanti che possono, per esempio, in virtù di quanto previsto dall'art.3, paragrafo 3, previa consultazione delle parti sociali e in base agli usi e i costumi vigenti, decidere di non applicare la normativa riguardante le ferie annuali retribuite minime e la retribuzione ai distacchi la cui durata non superi un mese su un periodo di riferimento di un anno.

2.Le misure di controllo introdotte dalla Direttiva 2014/67 UE

Nella prassi applicativa della direttiva 96/71 CE sono state, negli anni, riscontrate numerose disapplicazioni da parte degli Stati Membri delle condizioni di lavoro per i dipendenti in regime di distacco ivi riportate.

Tale circostanza ha reso necessario un intervento a livello europeo che si è concretizzato con l'adozione della Direttiva 2014/67 UE il cui scopo precipuo è stato quello di ottimizzare l'applicazione della preesistente Direttiva 96/71 CE mediante l'introduzione di obblighi amministrativi, misure di controllo ed eventuali sanzioni nei confronti dell'impresa distaccante.

La finalità perseguita da tale complesso di soluzioni introdotte dalla Direttiva del 2014 è stata quella di fornire ai competenti organismi nazionali gli strumenti per poter effettuare efficaci controlli non solo sulla corretta applicazione della Direttiva del 1996 ma anche, e soprattutto, sull'osservanza, nei confronti dei lavoratori distaccati, delle condizioni di lavoro previste nello Stato Membro ospitante.

L'articolo 9 della Direttiva 2014/67 UE, rubricato "Obblighi amministrativi e misure di controllo", stabilisce che gli Stati Membri possono imporre l'adozione di alcune misure, giustificate e proporzionate al diritto dell'Unione, che permettano di assicurare la vigilanza ed il controllo sul rispetto degli obblighi di cui alla Direttiva 96/71 CE.

Il paragrafo 1, lett. a) introduce l'obbligo per l'impresa distaccante di inviare telematicamente alle competenti autorità nazionali del Paese ospitante una dichiarazione che riporti le informazioni necessarie (es. identità del lavoratore distaccato, la durata, la data di inizio e fine del distacco, l'indirizzo del luogo di lavoro e la specificità dei servizi che giustificano il distacco) atte a consentire i controlli fattuali sul luogo di lavoro.
Particolare rilevanza rivestono poi le lett. e) ed f) le quali impongono al datore di lavoro distaccante di designare sia un rappresentante che tenga i rapporti con le autorità competenti del Paese ospitante sia una "persona di contatto" che, in caso di necessità, "agisca in qualità di rappresentante legale e attraverso la quale le parti sociali interessate possano cercare di impegnare il prestatore di servizi ad avviare una negoziazione collettiva all'interno dello Stato Membro ospitante, secondo il diritto e/o la prassi nazionale, durante il periodo in cui sono prestati i servizi".

I nominativi del rappresentante e della persona di contatto dovranno essere indicati dall'impresa distaccante all'interno della dichiarazione telematica inviata ai sensi dell'art. 9, paragrafo 1, lett. a).

Alle informazioni che l'impresa distaccante deve fornire, invece, al proprio dipendente, in merito al distacco, è dedicato l'art. 4 della più recente Direttiva 2019/1152 UE il quale stabilisce l'obbligo di comunicazione per iscritto, prima della partenza, degli elementi essenziali del rapporto di lavoro tra i quali vi rientrano, a titolo esemplificativo, il paese in cui si svolgerà il distacco, la durata del distacco, le informazioni sull'eventuale rimpatrio e sula retribuzione a cui il lavoratore ha diritto in virtù della normativa del paese ospitante

3.Gli adempimenti previsti durante e dopo il distacco

Sempre nell'ottica di assicurare l'esatta applicazione della Direttiva 96/71 CE, la Direttiva 2014/67 UE ha previsto, all'art. 9, paragrafo 1, lett. b) alcuni adempimenti a cui è tenuta l'impresa in costanza di distacco.

La citata disposizione ha introdotto, nei confronti dello Stato Membro, l'obbligo per l'impresa distaccante di mettere a disposizione, o comunque di conservare all'interno di un luogo accessibile e specificamente localizzato come il luogo di lavoro o il cantiere, una copia cartacea o telematica di alcuni specifici documenti quali: il contratto di lavoro, le buste paga, i cartellini orari che riportano l'orario di inizio, di fine e la durata dell'orario di lavoro giornaliero nonché documenti che dimostrino il pagamento della retribuzione.

Sarebbe opportuno, al fine di garantire una maggiore speditezza ed efficacia dei controlli da parte degli ispettori, che la documentazione richiesta sia redatta nella lingua ufficiale dello Stato Membro ospitante sebbene tale circostanza possa determinare un maggior aggravio di spese a carico del datore di lavoro distaccante.

Inoltre, la lett. c) paragrafo 1, prevede che l'impresa sia tenuta a consegnare tale documentazione alle autorità dello Stato Membro ospitante anche dopo la fine del periodo di distacco, entro un termine ragionevole, soltanto laddove ne venga effettuata esplicita richiesta.


* a cura di Marco Proietti e Raffaella Maddalon, Proietti Studio Legale

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