Penale

La natura delle criptovalute. Gli equivoci delle più recenti pronunce giurisprudenziali

di Paolo Bonolis e Gianfabio Florio *

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Tratto da Top24 e Smart24

Secondo la recentissima sentenza n. 44378 del 22 novembre 2022 della Corte di Cassazione Penale le criptovalute devono essere considerate uno strumento di investimento

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Secondo la recentissima sentenza n. 44378 del 22 novembre 2022 della Corte di Cassazione Penale le criptovalute devono essere considerate uno strumento di investimento.

Già questa conclusione genera il primo equivoco: sebbene appaia chiaro il concetto che la Corte intendeva esprimere, non vi è una definizione normativa di strumento di investimento, né tantomeno una disciplina che ne regoli l'emissione o l'offerta.

Come la stessa Suprema Corte evidenzia nel corpo della sentenza, sono oggetto di regolamentazione gli strumenti finanziari e i prodotti finanziari, che sono definiti all'articolo 1 del Testo Unico della Finanza ("TUF"). Far riferimento a termini non utilizzati nelle norme di cui si invoca l'applicazione (artt. 94 e ss e art. 166 del TUF) non aiuta a fare chiarezza.

Un altro equivoco, questa volta generato da fantasiosi commenti di esperti e social media, riguarda l'utilizzo di bitcoin nella fattispecie oggetto di esame: il caso portato all'attenzione della Cassazione non attiene, difatti, alla qualificazione di bitcoin, ma di un token chiamato LWF Coin, che secondo il Procuratore di Brescia deve essere sostanzialmente considerato come un "security token", ossia come un prodotto finanziario, e non come un mero "utility token", ossia come un titolo digitale che legittima il possessore ad ottenere beni o servizi.

L'oggetto della disamina del Tribunale di Brescia e, poi, della Corte di Cassazione è sostanzialmente tutto qui.

Per questo motivo i principi espressi dalla Corte, pur in parte condivisibili, non possono applicarsi a bitcoin e altre valute virtuali utilizzate come mezzo di scambio. Ci si potrebbe addirittura spingere ad affermare che nel caso in esame i bitcoin siano stati utilizzati proprio per lo scopo per cui il loro creatore Satoshi Nakamoto li aveva concepiti, ossia come mezzo di pagamento per l'acquisto di beni (nella fattispecie LWF Coin), ma sicuramente non come oggetto dell'investimento.

Prima di esaminare i processi logici che hanno portato la Corte a qualificare i LWF Coin come prodotti finanziari e, quindi, a rilevare la violazione della normativa sull'offerta al pubblico di tali prodotti, occorre a nostro avviso tentar di fare chiarezza su due termini spesso erroneamente utilizzati come sinonimi: gli strumenti finanziari e, appunto, i prodotti finanziari.

I primi, per espressa scelta normativa (articolo 1, comma 2, del Testo Unico della Finanza), sono un numero chiuso con la conseguenza che, ad avviso degli scriventi, non è possibile far rientrare le criptovalute (ed i token in generale) in tale categoria.

I prodotti finanziari hanno invece una definizione (volutamente) più ampia, in quanto ricomprendono, oltre agli strumenti finanziari, anche ogni altra forma di investimento di natura finanziaria.

In virtù di tale ampia definizione, nel momento in cui ricorrano i tre requisiti individuati dalla Consob e correttamente richiamati nella sentenza in discorso (ossia l'impiego di capitali, l'aspettativa di rendimento e il rischio direttamente collegato all'impiego di capitali) i titoli offerti (ossia, nel caso specifico, i LWF Coin), possono considerarsi prodotti finanziari soggetti alla disciplina del TUF sull'offerta al pubblico.

Da quanto sopra discende, quindi, che il principio espresso dalla Suprema Corte, in astratto condivisibile negli intenti perché comunque volto a fornire maggiore tutela agli investitori, non può essere automaticamente esteso a tutte le criptovalute e neppure più genericamente a tutte le cripto-attività (token, NFT, etc.), essendo necessario valutare caso per caso la sussistenza dei tre requisiti sopra enunciati anche attraverso la lettura del White Paper che descrive le caratteristiche delle criptoattività offerte.

Tale chiave di lettura può essere utilizzata anche in relazione alla qualificazione di criptovalute vere e proprie, quali i bitcoin, che sicuramente non sono concepite come prodotti finanziari ma, a parere dei magistrati (vedasi Tribunale di Verona del 24 gennaio 2017 e Cassazione n 26807 del 17 settembre 2020) possono "diventarlo" qualora vengano offerti per finalità di investimento e ricorrano i tre requisiti sopra richiamati.

In ogni caso, la scarna descrizione che la sentenza in esame fornisce circa la funzione dei LWF Coin e i diritti dagli stessi rappresentati è senz'altro insufficiente per verificare se, nella fattispecie oggetto di esame, ricorressero effettivamente i predetti requisiti, che evidentemente il GIP del Tribunale di Brescia non aveva ravvisato in concreto, rigettando la richiesta di sequestro preventivo.

Un'ultima notazione è d'obbligo. Nella definizione di "servizi ed attività di investimento" di cui all'art. 1 comma 5 del TUF (richiamato dalla stessa sentenza) è espressamente previsto che tali servizi ed attività debbano avere ad oggetto strumenti finanziari (e non prodotti finanziari).

Sebbene tale aspetto non sia stato approfondito a livello giurisprudenziale, ne deriva che se le criptovalute non si qualificano quali strumenti finanziari, i servizi aventi ad oggetto le medesime non rientrano nella definizione di attività di investimento, anche ai fini degli obblighi di cui all'art. 94 e ss. TUF, mentre non vi è dubbio che ove esse rientrino nella definizione di prodotti finanziari (come è stato accertato nella sentenza in esame e nelle altre sopra citate), la relativa offerta è soggetta agli obblighi di prospetto ai sensi dell'art. 94 bis TUF.

*a cura dell'Avv. Paolo Bonolis e dell'Avv. Gianfabio Florio dello Studio CMS

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