Modelli organizzativi 231: brevi considerazioni su Linee Guida e Giurisprudenza

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• Modelli organizzativi, compliance aziendale e vigilanza 231: un quadro d'insieme

  Vaciago Giuseppe, Luca Luparia Donati

  Guida Operativa

Il banco di prova naturale sull'idoneità e l'efficace attuazione dei Modello Organizzativi previsti dal  Decreto 231/2001 è rappresentata dalla verifica giudiziale  dello  stesso, che si colloca in una fase patologica conclamata della  vita aziendale e  cioè la  commissione di  uno dei reati presupposto,  contenuti nel  medesimo decreto da  parte di un soggetto  apicale  o di un sottoposto  facente capo all'ente, realizzato (anche) nell'interesse e/o vantaggio  del medesimo.

Al fine di andare esente da tale responsabilità, l'Ente dovrà dare dimostrazione di avere adottato, ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli  di organizzazione  e  gestione idonei a prevenire reati della  specie di quello  verificatosi (elusi  fraudolentemente dagli agenti), unitamente all'istituzione di un Organismo di  Vigilanza (art.  6 co. 1 del Decreto).

Una delle problematiche maggiori rilevata, sin dalle prime applicazioni della disciplina, dalla dottrina insiste su una "...indeterminatezza disarmante del  Decreto per ciò  che concerne i contenuti  dei modelli organizzativi ai fini del  giudizio  di idoneità dei medesimi..."  (F.  D'Arcangelo - Rivista 231 n. 1/2015). Tale carenza  riverberava, e riverbera tutt'oggi, i propri effetti evidenziando una oggettiva  difficoltà, per la magistratura chiamata a valutare i MOGC, ad individuare un parametro di riferimento concreto alla  stregua del quale giudicare  l'idoneità  dei modelli  stessi. Il magistrato non ha, in effetti, un riferimento ufficiale concreto da usare come parametro per valutare il Modello sotto esame.

In mancanza di contributi sufficienti offerti dal legislatore (cd hard law, leggi e regolamenti), un ruolo determinante è stato assunto dalle  fonti secondarie, soft law, costituite da Linee Guida, Compliance programs, Codici di autodisciplina, Best Practice.  (è interessante rilevare come le prime Linee Guida di Confindustria vennero elaborate già nel 2002 e ratificate dal Ministero nel 2004).

Si tenga d'altro canto presente che anche tali fonti, peraltro, saranno sempre e comunque caratterizzate da una necessaria astrattezza derivante dall'eterogeneità dei settori commerciali/industriali nonchè delle più diverse strutture organizzative aziendali. Sarà dunque compito del singolo professionista incaricato della redazione del Modello, ovviamente di concerto con i responsabili aziendali, quello di dover calare i principi contenuti nelle Linee Guida all'interno della specifica struttura organizzativa aziendale, così da realizzare quella manifattura tailor made del documento.

Sulla base di tali riflessioni, è possibile affermare che la conformità dei Modelli Organizzativi ai principi scientifici e organizzativi, ritenuti adeguati al momento della commissione del fatto reato (contenuti nei codici di comportamento aggiornati, emanati dalle associazioni rappresentative degli enti), pur non avendo valore vincolante  per il magistrato  rappresentano,  certamente, un parametro di riferimento concreto che il Giudice non potrà  certamente ignorare al fine della costruzione del proprio giudizio.

Da un punto di vista più generale, si rileva come l'applicazione della normativa introdotta col decreto 231 abbia sempre più necessità di trovare maggior supporto da parte del legislatore e degli interpreti istituzionali, nonché di essere implementata al fine di potenziarne la diffusione e l'efficacia. Ad oggi, tra diverse difficoltà, si riscontra un'applicazione della stessa non uniforme sul territorio nazionale, la mancanza di sezioni giudiziarie specializzate ed una pressoché costante giurisprudenza di pronunce di inidoneità dei modelli.

Su questi aspetti, occorre d'altro canto evidenziare un'effettiva incompletezza o parzialità dei dati raccolti correlata all'esistenza di pronunce che sfuggono all'opera di raccolta sistematica dei provvedimenti che affrontano il requisito di adeguatezza dei modelli.

Sempre più spesso ci si imbatte in fattispecie concrete caratterizzate dall'applicazione pratica di quei meccanismi di «fuga dal processo dell'ente», attraverso la valorizzazione di un giudizio positivo sull'idoneità e sull'efficacia del modello che trova validazione talvolta attraverso quella prassi giudiziaria di rinuncia all'azione penale nei confronti dell'ente (in forza di una sostanziale discrezionalità della Procura nell'esercizio dell'azione penale), oppure attraverso la redazione di richieste di archiviazione che non necessitano dell'approvazione di un Giudice e pertanto risultano, affidate al giudizio esclusivo del Pubblico Ministero.

Tra le proposte ritenute idonee a migliorare l'applicazione della normativa 231, ricordiamo quella di assegnare i procedimenti che coinvolgono la responsabilità 231 degli enti a delle sezioni giudiziarie specializzate, questo porterebbe al raggiungimento di uno standard interpretativo uniforme, maggiormente consapevole delle problematiche specifiche, unitamente ad una più profonda conoscenza dei meccanismi e dei principi che governano la materia, mentre oggi si assiste spesso ad un appiattimento dell'affermazione della responsabilità dell'ente su quella penale della persona fisica individuata come reo.

Al fine di illustrare meglio l'utilità delle c.d. fonti secondarie nella costruzione e gestione dei modelli organizzativi, si ritiene utile richiamare un'emblematica vicenda giurisprudenziale che ben descrive il rapporto tra linee guida e valutazione del modello organizzativo, rappresentata dal noto caso Impregilo. In questa vicenda processuale, la Procura di Milano promosse l'azione penale nei confronti dell'amministratore delegato della società, unitamente al presidente del consiglio di amministrazione, contestando il reato di aggiotaggio per la diffusione di informazioni sensibili, poi risultate false. Gli inquirenti contestarono contestualmente la responsabilità della società ai sensi del decreto 231 ma quest'ultima, sia in primo grado che in secondo grado, venne prosciolta perché venne riconosciuta giudizialmente l'idoneità del modello adottato.

Appare rilevante precisare che i fatti della vicenda si collocano nel novembre del 2003 e, nonostante il decreto 231 fosse entrato in vigore da circa due anni, la società Impregilo aveva già adottato un modello secondo i principi indicati dal Codice di autodisciplina di borsa italiana e dalle linee guida di Confindustria (elaborate nel 2002) ed aveva predisposto un modello che:
1) individuava e mappava il rischio di aggiotaggio,
2) descriveva puntualmente l'intero procedimento di formazione delle notizie attraverso la partecipazione di più soggetti,
3) si avvaleva di un sistema di controllo/monitoraggio, prevedendo altresì
4) un'attività di formazione periodica e
5) un controllo congiunto da parte del Collegio sindacale e del Compliance Officer sul rispetto della normativa.

Leggendo le motivazioni della sentenza di primo grado, si può apprezzare il passo in cui il GIP di Milano evidenzia e premia lo sforzo organizzativo dimostrato dall'ente sottolineando che: "Nel gennaio del 2003 gli unici modelli noti erano quelli derivanti dalla esperienza dei codici di autodisciplina e, come si è detto, IMPREGILO aveva da tempo già fatto proprio il codice suggerito da Borsa Italiana: ne consegue che l'ente non poteva ritenere inefficace, ai fini della prevenzione, ciò che era stato suggerito dalla maggiore istituzione finanziaria del paese…".

A fronte di tale vicenda giudiziale, al fine di consentire una ponderata riflessione sullo stato dell'arte della giurisprudenza di merito in relazione all'utilizzo dello strumento Linee Guida per la valutazione dell'idoneità dei modelli organizzativi 231, allorché siano sub iudice, si segnala altresì una singolare sentenza emessa dal Tribunale della Spezia (n. 1245/2018), poi confermata dalla Corte d'Appello ligure. La contestazione in questo caso riguardava delle lesioni colpose gravi occorse ad un dipendente di un Terminal portuale della città di La Spezia, con violazione della normativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro (art. 25 septies del Decreto). In particolare, un preposto alla sicurezza subiva delle lesioni durante lo spostamento di un masso di marmo all'interno dell'area del Terminal.

Nel corso dell'istruttoria dibattimentale venivano acquisite, su istanza della Procura, le Linee Guida emesse dalla ASL di Massa Carrara ed indirizzate agli operatori nella movimentazione di materiali lapidei. Il Tribunale, nel motivare la sentenza di condanna, metteva in evidenza la mancata corrispondenza dell'organizzazione interna del Terminal rispetto alle disposizioni contenute nelle Linee Guida suddette, omettendo di considerare
1) che quel documento emesso dalla ASL di Massa Carrara non era territorialmente riconducibile alla sede legale ed operativa del Terminal;
2) che l'attività commerciale svolta da chi movimenta, in via pressoché esclusiva, materiali lapidei non è sovrapponibile all'attività di un Terminal portuale all'interno del quale, evidentemente, vengono movimentate numerosi ed eterogenei materiali e colli.

In questo caso, a giudizio dello scrivente, si può parlare di utilizzo improprio dello strumento delle linee guida. Queste, infatti, rappresentano una sintesi delle migliori conoscenze attualmente disponibili in una determinata materia, uno strumento di aggiornamento e formazione riconducibile ad una determinata attività (commerciale, industriale, scientifica). E' però necessaria, ai fini di una puntuale e corretta applicazione dei principi in esse contenuti, una profonda competenza ed esperienza dell'organo giudicante il quale dovrà decidere in che misura i comportamenti raccomandati, pur rispondendo a standard qualitativi definiti sulla base delle più aggiornate prove scientifiche o best practice, possano applicarsi al caso particolare.

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*A cura dell'Avv. Salvatore Calandra, penalista Foro di Genova, Cassazionista, specializzato in compliance 231 e anticorruzione, ricopre carica di ODV