Trifirò & Partners approfondisce gli effetti del Covid sul diritto del lavoro
La pandemia che ci ha colpiti ormai quasi due anni fa ha fatto sì che prendessimo confidenza con termini che usiamo quotidianamente ma dei quali spesso non conosciamo i dettagli e le applicazioni pratiche. Il lavoro, infatti, è tra i settori che più di tutti stanno subendo profonde mutazioni a causa dell'emergenza sanitaria
Green pass, obbligo vaccinale, gradi di responsabilità dei datori di lavoro e dei lavoratori. E poi ancora la giustizia amministrativa e penale e lo smart working. La pandemia che ci ha colpiti ormai quasi due anni fa ha fatto sì che prendessimo confidenza con termini che usiamo quotidianamente ma dei quali spesso non conosciamo i dettagli e le applicazioni pratiche. Il lavoro, infatti, è tra i settori che più di tutti stanno subendo profonde mutazioni a causa dell'emergenza sanitaria. Ma come cambierà il mondo del lavoro dopo la pandemia? Quali prospettive per datori e dipendenti tra norme sanitarie e strumenti tecnologici?
Per rispondere a questi interrogativi Trifirò & Partners con The Skill ha organizzato un webinar intitolato " Smart working, green pass e obbligo vaccinale dall'emergenza a una nuova normalità ", tenutosi martedì 23 novembre, ora disponibile on line.
Il seminario è stato introdotto da Vittorio Provera, partner dello Studio legale, cui sono seguiti gli interventi di Marina Olgiati, Luca Peron e Tommaso Targa, soci della law firm.
« Tramite il green pass si è inteso rendere compatibile la libertà di autodeterminazione con l'esigenza di garantire la salute pubblica – spiega l'avvocato Vittorio Provera – tuttavia alle aziende e agli avvocati sono giunte molte lettere che paventano l'ipotesi di reato di "violenza privata", - anche se - fortunatamente non si va oltre la lettera di diffida. Restano sempre solidamente ancorati due principi essenziali: impegno e obbligo del datore di lavoro di rispettare le norme e di rifiutare prestazioni che violino le norme ». Altro punto cruciale, affrontato dall'avvocato Luca Peron nel webinar, riguarda lo smart working, considerato esso stesso applicazione di un principio di libertà. In merito si è espresso anche l'avv, Provera, precisando che «anche se c'è più flessibilità, non si tratta di "lavoro quando voglio o dove voglio". Il corretto approccio impone a tutte le parti un'attenzione rispetto agli obiettivi, e non dobbiamo dimenticare – aggiunge l'avv. Provera - la formazione e l'importanza dell'ambito della motivazione al rispetto dell'autodisciplina, oltre all'applicazione dei principi per il corretto coordinamento e la reperibilità durante l'orario di lavoro».
L'avvocato Marina Olgiati ha affrontato i vari temi che riguardano l'adozione del green pass, spiegando nel dettaglio il quadro normativo di riferimento. Dato per assodato che la carta verde è necessaria per accedere ad ogni luogo di lavoro e che devono essere in possesso della carta verde tutti i soggetti che, a qualunque titolo, accedono al luogo di lavoro, resta a carico dell'azienda l'obbligo di controllare il possesso di un valido green pass: se il lavoratore ne fosse sprovvisto al momento dell'ingresso in azienda, sarà considerato assente ingiustificato, con perdita della retribuzione e senza conseguenze disciplinari.
Che succede, invece, se a un lavoratore scade il green pass mentre si trova al lavoro?
In questo caso «il lavoratore – spiega l'avv. Olgiati – può restare sul luogo di lavoro fino a fine turno e non sarà assoggettato a sanzioni disciplinari». Altra questione riguarda il caso del lavoratore che sia scoperto privo di green pass valido sul luogo di lavoro, ad esempio, nell'ambito di un controllo a campione; in tale eventualità, il lavoratore sarà sanzionabile e saranno applicabili le sanzioni previste dai contratti collettivi adottati in azienda.
Diversa ipotesi è quella del lavoratore che, sebbene munito di green pass, contragga il Covid successivamente. In questa evenienza, il lavoratore deve sempre tempestivamente darne comunicazione al datore di lavoro: se omette di farlo, sarà, ancora una volta, sanzionabile.
Si sottolinea, altresì, che «se il lavoratore sa di essere positivo al virus e ciononostante entra in azienda, tale suo comportamento potrebbe integrare il reato di epidemia colposa» - spiega ancora l'avvocato Olgiati .
In aggiunta, va ricordato che quando si parla di green pass si pone un problema di privacy: le aziende, attraverso i vari sistemi messi a diposizione, possono solo controllare la validità del green pass, ma non possono conoscere altri dati, tra cui la scadenza, dalla quale si evincerebbe l'origine del rilascio della certificazione verde (tampone, vaccinazione, guarigione dal Covid), ovvero un dato "sensibile". La legge di conversione del DL che ha previsto l'obbligo del green pass ha stabilito che il lavoratore possa consegnare al datore – che potrà, quindi, conservarla - copia della carta verde; tuttavia, il Garante della privacy ha sostenuto, in interventi ufficiali, che conservare la copia del green pass è contrario alle norme sulla privacy. Infine, è importante rilevare che coloro che sono privi di green pass non possono pretendere di lavorare in smart working - laddove l'azienda lo preveda – al fine di evitare di essere considerati assenti ingiustificati e di perdere la retribuzione.
Ulteriore argomento di discussione riguarda l'obbligo vaccinale e i controlli nei luoghi di lavoro, per esempio nelle aziende sanitarie, come ci si muove? Come fa l'azienda a sapere quali dei suoi dipendenti sono vaccinati e quali no? A rispondere è l'avvocato Tommaso Targa. «Non è il datore di lavoro a chiedere ai propri dipendenti chi è o non è vaccinato, le aziende comunicano alla Regione i nomi di tutti i dipendenti e sono le Asl a fare i controlli e, inseguito, a trasmettere al datore di lavoro informazioni su chi è o non è vaccinato».
L'avvocato ha inoltre spiegato alcune importanti sentenze che hanno contribuito a fare chiarezza su temi spinosi quali le sospensioni delle persone non vaccinate, o la presunta incostituzionalità dell'obbligo vaccinale. Il primo pronunciamento arriva dal tribunale di Modena lo scorso 19 maggio 2021. Si tratta di un'ordinanza resa nell'ambito di un procedimento cautelare di sospensione di due fisioterapisti da parte di una Rsa quando l'obbligo vaccinale non era ancora in vigore. «Il giudice ha giustificato la sospensione a prescindere dalla normativa stringente – spiega l'avv. Targa – fondando la decisione sul principio dell'articolo 2094 del Codice civile che, nel dettaglio, individua tra gli obblighi del lavoratore quello di adoperarsi per preservare la salute propria e altrui. Il giudice, quindi, richiama il decreto legislativo 81/2008 a chiudere il cerchio, mettendo in relazione la necessità del datore di lavoro e del dipendente di rendere sicuro il luogo di lavoro». A seguire si riporta la sentenza del Consiglio di Stato del 20 ottobre 2021, che implementa quanto già discusso dalla corte modenese considerando anche l'aspetto della lamentata incostituzionalità dell'obbligo vaccinale.
La sentenza del CdS citata dall'avvocato Targa si divide in tre parti: la prima stabilisce la possibilità di presentare ricorsi collettivi sulla questione dell'obbligo vaccinale (cosa che il Tar aveva negato, ndr), perché la questione di diritto rimane la stessa. La seconda è la supposta incostituzionalità dell'obbligo vaccinale: i giudici amministrativi chiariscono che nessuno può essere sottoposto a un trattamento farmacologico contro la propria volontà, ma questo diritto deve essere bilanciato con quello delle persone fragili.
La sentenza del CdS affronta anche questioni scientifiche come l'analisi di percentuali di casi avversi, concludendo che i rilievi dei no vax sono del tutto fuori luogo, in quanto le percentuali di detti casi sono sovrapponibili a quelle di altre vaccinazioni.
Il CdS si occupa anche del diritto dell'integrità della persona: chiave di volta, in questo caso, è l'obbligo di solidarietà bilanciato con l'interesse pubblico, ogni obbligho deriva da un pubblico. Nel ritenere legittima la normativa, il CdS ha richiamato anche tre sentenze della Corte costituzionale che già altre volte si è espressa a favore della legittimità dell'obbligo vaccinale.
Una volta esaurito l'argomento dell'obbligo vaccinale nelle strutture sanitarie resta da capire come dirimere le controversie sullo "smart working". «In linea generale lo smart working viene aggiunto come strumento ideale per tutelare la salute pubblica e garantire una continuità delle attività produttive – spiega l'avvocato Luca Peron – le norme che regolano lo smart working rimarranno in vigore fino a quando continuerà lo stato di emergenza, in linea di massima.
Dopo questo momento, lo smart working in azienda si può contrattare con il singolo lavoratore o si può farlo passare per una trattativa collettiva, che tuttavia costringerebbe alla contrattazione collettiva per ogni piccola modifica». Inoltre, la disconnessione è un tema centrale nella gestione delle modalità di lavoro a distanza. «Lo smart working ha palesato il problema di essere costantemente connessi al lavoro a causa della pervasività della connessione – spiega l'avv. Peron – non si deve dimenticare che i carichi di lavoro e le scadenze devono essere sempre commisurati alle mansioni del lavoratore». Nel 2017 il legislatore aveva intuito l'importanza di tutelare il lavoratore, ma la disciplina è minimale e non indica le modalità della disconnessione, pertanto, la normativa non è ancora sufficiente.
