Accertamento supersocietà di fatto: la sua esistenza non comporta automaticamente l'insolvenza

Atteso che la supersocietà di fatto è soggetto nuovo, diverso dai suoi soci, che manifesta la sussistenza di una diversa organizzazione imprenditoriale, rispetto a quella data dal socio già dichiarato fallito, ne deriva che l’accertamento in concreto della esistenza di una supersocietà di fatto non comporta per nulla una implicita dichiarazione del suo fallimento. Del resto va escluso che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili della supersocietà possa essere dichiarato in forza di un accertamento meramente incidentale della ricorrenza tra gli stessi e il fallito della supersocietà, non solo perché la sentenza dichiarativa ha natura costitutiva ed efficacia ex nunc (onde non si vede come il fallimento dei soci possa conseguire a una dichiarazione di fallimento meramente virtuale, o implicita, della società) ma anche perché alla insolvenza del socio già dichiarato fallito non corrisponde la insolvenza della società di fatto. Lo hanno affermato i giudici della sezione Prima con la  sentenza 13 settembre 2021 n. 24629.

La posizione della Suprema corte

Per utili riferimenti si confronti - la Cassazione, sentenza 20 maggio 2016 n. 10507 - richiamata in motivazione nella sentenza in rassegna - nel senso che l’articolo 147, comma 5, legge fallimentare trova applicazione non solo quando, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l'impresa è, in realtà, riferibile a una società di fatto tra il fallito ed uno o più soci occulti, ma, in virtù di sua interpretazione estensiva, anche laddove il socio già fallito sia una società, anche di capitali, che partecipi, con altre società o persone fisiche, a una società di persone (cosiddetta “supersocietà di fatto”) - non assoggettata ad altrui direzione e coordinamento - la cui sussistenza, però, postula la rigorosa dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che dev'essere conforme, e non contrario, all'interesse dei soci, dovendosi ritenere che la circostanza che le singole società perseguano, invece, l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, anche solo di fatto, costituisca, piuttosto, una prova contraria all'esistenza della supersocietà di fatto e, viceversa, a favore dell'esistenza della holding di fatto, nei cui confronti il curatore potrà eventualmente agire in responsabilità e che potrà essere dichiarata autonomamente fallita, ove ne sia accertata l'insolvenza a richiesta di un creditore.

Sempre in quest’ultimo senso, altresì, Cassazione, ordinanza 17 aprile 2020, n. 7903 (in Società, 2020, p. 935, con nota di Fauceglia G. “Supersocietà di fatto e comune intento dei soci: dalla magia delle parole alla necessaria dimostrazione di un'unica attività d'impresa”), che ha confermato la decisione della Corte d'Appello, che aveva escluso la ricorrenza della descritta fattispecie, valorizzando, per un verso, la mancanza di un fondo comune fra i presunti soci di fatto, per altro verso, la circostanza che le condotte distrattive accertate in capo all'amministratore legale di una delle società non erano finalizzate allo svolgimento di attività imprenditoriale comune ma solo a sottrarre liquidità ai creditori del singolo ente.

Nella stessa ottica si veda l'ordinanza 4 marzo 2021 n. 6030 della Cassazione: ai fini della dichiarazione di fallimento della cosiddetta "supersocietà" di fatto è imprescindibile l'accertamento della sua specifica insolvenza, che è autonoma rispetto a quella di uno o più dei suoi soci, rappresentando quest'ultima una mera circostanza indiziante.

Gli altri riferimenti giurisprudenziali

In tema di fallimento delle supersocietà, di fatto si è precisato, altresì, in giurisprudenza:

- l'articolo 147, comma 5, legge fallimentare, trova applicazione anche qualora il socio già fallito sia una società partecipe con altre società o persone fisiche ad una società di persone (cosiddetta. "supersocietà di fatto"), nel qual caso, in deroga all'articolo 9 legge fallimentare, la competenza alla dichiarazione di fallimento in estensione si radica presso il tribunale ove risulta già pendente la procedura concorsuale riguardante il socio, venendo in rilievo il principio di prevenzione sancito dai commi 4 e 5 dell'articolo 9 anzidetto e dall'articolo 40 del Cpc e costituendo il fallimento della società, che sia socia illimitatamente responsabile, l'occasione per accertare anche la distinta insolvenza della supersocietà di fatto, Cassazione, sentenza 22 febbraio 2021, n. 4712, in Fallimento, 2021, p. 1089, con nota di Musardo M. G., “Supersocietà di fatto e competenza alla dichiarazione del suo fallimento”;

- la partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell'articolo 2361, comma 2, Cc, dettato per le società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell'organo amministrativo, il quale non richiede - almeno allorché l'assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell'oggetto sociale (fattispecie estranea al caso di specie) - la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell'art. 2479, comma 2, n. 5, Cc. Pertanto, accertata l'esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall'articolo 147, comma 1, legge fallimentare senza necessità dell'accertamento della loro specifica insolvenza, Cassazione, sentenza  21 gennaio 2016, n. 1095.

In dottrina, in margine a Cassazione, 21 gennaio 2016, n, 1095, cit., tra i numerosi contributi cfr. Cagnasso O., “L'acquisto da parte della s.r.l. di una partecipazione a responsabilità illimitata”, in Giurisprudenza italiana”, 2016, p. 1148; Fichera G., “Sulla violazione dei limiti dei poteri degli amministratori e sui suoi effetti nella partecipazione di società di capitali in società di persone”, in “Giurisprudenza commerciale”, 2018, II, p, 103; Fimmanò F., “L'estensione "inversa" del fallimento della supersocietà di fatto controllata ai soci S.r.l. controllanti e "subornati"”, in “Le Società”, 2016, p. 460; Ghionni Crivelli Visconti P., “La c.d. supersocietà tra società di capitali al primo (e parziale) vaglio della Cassazione”, in “Corriere giuridico”, 2017, p. 63; Irrera M., “Le società di fatto tra società di capitali”, in “Giurisprudenza italiana”, 2016, I, p. 1144; - Valente V., “Sull'applicazione analogica dell'art. 2361, comma 2, c.c. nelle società a responsabilità limitata”, in Rivista di diritto commerciale”, 2017, II, p. 175.