Art Advisor e adempimenti antiriciclaggio, AML-CFT nel mondo dell'arte

La normativa sull'antiriciclaggio

In tema di AML-CFT (antiriciclaggio e contrasto al finanziamento del terrorismo), il Legislatore italiano, recependo tempestivamente la V° Direttiva UE Antiriciclaggio (n. 2018/843) ha ampliato, pochi mesi prima dell'emergenza covid, la lista dei soggetti obbligati, includendovi di fatto gli Art advisor. È un'interpretazione che deve trarsi dalla lettura del nuovo testo dell'art. 3 comma 5 lettera b) del Dlgs 231/07: "b) i soggetti che esercitano attività di commercio di cose antiche, i soggetti che esercitano il commercio di opere d'arte o che agiscono in qualità di intermediari nel commercio delle medesime opere, anche quando tale attività è effettuata da gallerie d'arte o case d'asta di cui all'articolo 115 TULPS qualora il valore dell'operazione, anche se frazionata o di operazioni collegate sia pari o superiore a 10.000 euro." La successiva lettera c) ha previsto l'attività di conservazione e commercio di opere d'arte e di intermediazione nel commercio "effettuata all'interno di porti franchi", sempre con la franchigia di un valore dell'operazione pari o superiore a 10.000 euro.

Il testo originario, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, prevedeva obblighi per i soli operatori finanziari, mentre la novella intermedia del 4 luglio 2017 aveva previsto alcune categorie di operatori non finanziari cui si sono aggiunti, come si diceva, i commercianti e gli operatori di opere d'arte. La franchigia convenzionale di 10.000 euro è una soglia oramai convenzionale, applicata a diversi istituti, quale il diritto di seguito. Dal 10 novembre 2019 (15 giorni dopo la pubblicazione – 26.10.2019 – in G.U. del D.lgs. 125 del 4.10.2019), quindi, Gallerie d'arte, Art dealer e Art e Art Advisor si sono ritrovati tra i soggetti obbligati agli adempimenti antiriciclaggio e di lotta al finanziamento del terrorismo.

La figura dell'Art advisor

L'Art advisor – o consulente d'arte – è una figura relativamente nuova, una professione interdisciplinare non regolamentata, che non ha (ancora) un proprio albo o una cassa previdenziale dedicata. Il primo passo è stata la loro iscrizione alla Camera di commercio. Sono liberi professionisti, per la normativa operatori non finanziari, lavoratori autonomi o dipendenti di Gallerie, Casa d'Asta, mercanti d'arte o di altri Art advisor e non manca, come nell'intera galassia del lavoro autonomo, la iattura delle false partite iva. La loro estrazione è la più varia, dagli storici dell'arte, ai laureati in lettere o in materie economiche, ai restauratori e conservatori di beni culturali e da ultimo, esperti di nuove tecnologie tra cui gli NFT di cui si parla tanto. Essenzialmente l'Art advisor è un mandatario, con o senza rappresentanza del suo Cliente e il Collezionista trova in questa figura, che si sta inserendo sempre meglio nell'economia relazionale del sistema del mercato dell'arte, la sponda per valorizzare la sua collezione o per concludere singoli affari. Il mandato, secondo la definizione del codice, "è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra." L'Art advisor può agire senza mandato, come procacciatore d'affari o come mediatore, a seconda dei casi.

Le opere d'arte e il riciclaggio

Gli adempimenti AML-CFT rappresentano un peso non indifferente caricato dallo Stato sulle sue spalle. Un passaggio forse inevitabile visto e considerato che le opere d'arte, in quanto beni mobili non registrati, sono facilmente trasportabili (e occultabili) e a volte riesce difficile seguire il tracciamento dei passaggi proprietari. Non solo elusione fiscale, dunque, ma potenziali beni rifugio per denaro illecito, illecito nella provenienza o nella destinazione finale. La sostanziale illiquidità delle opere d'arte e la visibilità che il loro possesso e ostentazione danno non sono evidentemente correttivi sufficienti a tenere lontane le mire della cd "criminalità economica". Secondo il Fondo Monetario Internazionale, il volume d'affari del riciclaggio internazionale supera, grazie alla globalizzazione dei mercati, i 5 mila miliardi di dollari, di cui ben 100 miliardi annui solo in Italia. "Ciò che rende il riciclaggio particolarmente preoccupante – scrive Ranieri Razzante nel suo Manuale di legislazione e prassi dell'antiriciclaggio (Giappichelli editore, 20202) - tra le sue tante sfaccettature, è l'essere collegato funzionalmente ad altri fenomeni illeciti di equale rilievo sociale ed economico, come l'evasione fiscale, l'usura, le frodi informatiche, i movimenti transfrontalieri clandestini di capitali, le forme di abusivismo finanziario, il ricorso ai paradisi fiscali ed infine, ma sicuramente di non minore importanza, il finanziamento del terrorismo." È la tematica dei cd. reati presupposto, definiti, nell'impossibilità e inutilità di una elencazione che potesse essere esaustiva, dalla Convenzione del Consiglio d'Europa sul riciclaggio, come "qualsiasi reato in conseguenza del quale si formano proventi che possono diventare oggetto di uno dei reati di riciclaggio." Ad eventi benefici e raccolta fondi che celavano appoggio ai terroristi eravamo in un certo modo preparati. Il dato nuovo degli ultimi anni è che il terrorismo, provocando il collasso di sistemi statali, dall'Afghanistan alla Siria, al netto delle distruzioni di radice fondamentalista, ha immesso nel mercato nero quantità enormi di reperti storici e artistici. Secondo alcune ricostruzioni, nel 2003, al tempo della Seconda Guerra del Golfo, il saccheggio dell'Iraq Museum di Baghdad durò 96 ore. L'istituzione museale era stata fondata esattamente ottant'anni prima (1923) dall'archeologa Gertrude Bell per arginare la fuga di quegli stessi reperti trovati negli scavi dell'antica Ur.

La diligenza dell'Art advisor

I soggetti obbligati, come individuati dalla normativa, sono tenuti a una collaborazione attiva con le Forze dell'Ordine, che parte dalla valutazione del rischio e dalla profilatura del Cliente. Sono obblighi che vanno a confrontarsi con gli obblighi, di diversa natura, ovvero contrattuale, a cominciare da quelli di privacy. Un Art advisor tratta i dati personali, come qualsiasi altro professionista e ne è responsabile. Agli Art advisor si applicano le comuni norme sul mandato, compreso l'art. 1710 sulla diligenza del mandatario; una diligenza che, trattandosi di un'attività svolta professionalmente in modo continuativo, non può essere circoscritta alla normale buona fede e va considerata come particolarmente qualificata, con tutte le conseguenze in tema di colpa, anche lieve, da valutare caso per caso, a seconda della natura dell'affare e delle competenze del consulente. L'art. 1176 c.c. al secondo comma specifica che: "nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata". Sulla stessa linea, la Giurisprudenza ritiene che: "in tema di contratto di mandato, nel caso di obbligazioni inerenti l'esercizio di un'attività professionale, la diligenza del mandatario deve essere valutata ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c. e non alla stregua di un generico riferimento ad una "diligenza qualificata" che non trovi fondamento nella natura dell'attività esercitata." (Cass. n. 14664/15).

Il rapporto di un Art advisor con il Cliente è, come si diceva, fondato sull'art. 1218 c.c. Ed il suo resta un rapporto clientelare, basato sulla fiducia, la fiducia che il Cliente ripone nel professionista. Fiducia vuol dire riservatezza tanto quanto lealtà, ma non fiducia cieca, né connivenza. Se nell'espletamento del suo incarico, l'Art advisor venisse a contatto con controparti qualificabili come consumatori, dovrebbe rispettare le norme del Codice del Consumo. Ai contratti stipulati fuori dai contratti commerciali il diritto di recesso si applica in ogni caso. Pensiamo alle tante Art Fairs, che hanno un posto rilevante nel mercato dell'arte e ci si spiega forse perché, nonostante il grande dispendio di forze e risorse, siano luoghi di networking più che di conclusione di vendite. Gli adempimenti antiriciclaggio a carico dei soggetti obbligati passano per le fasi successive dell'identificazione, della conservazione documenti e della segnalazione/astensione, "integrate" da una formazione obbligatoria continua.

Identificazione del Cliente e conservazione dei documenti

Oltre che sull'opera d'arte e sulle controparti con le quali entrerà in contatto nell'espletamento del suo incarico, l'Art advisor dovrà effettuare una due diligence sul Cliente, a cominciare banalmente dalla richiesta di un valido documento di identità della persona fisica o dell'amministratore e legale rappresentante di una società, verificando dall'atto costitutivo, dallo statuto o da un verbale assembleare di nomina, che sia titolato a parlare in nome e per conto della stessa, in forza del principio della rappresentanza organica. Fin qui, è un obbligo di legge che il consulente eseguirà ben volentieri, per assicurare che il suo mandato sia stato ben firmato. "I soggetti obbligati conservano i documenti, i dati e le informazioni utili a prevenire, individuare o accertare eventuali attività di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo e a consentire lo svolgimento delle analisi effettuate, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, dalla UIF o da altra Autorità competente." Art. 31 co. 1cit. Dlg. 231/07 testo vigente. Le copie dei documenti vanno conservate per dieci anni, con termine che decorre dalla fine del mandato (e quindi dal suo adempimento, risoluzione o revoca), il normale tempo di prescrizione previsto per tutte le obbligazioni contrattuali. L'obbligo di conservazione è posto anche a favore del Cliente, che potrebbe a sua volta chiedere al mandatario copia di quanto questi stia conservando. Accortezze particolari andranno prese per lo storage di documenti informatici, e-mail e pec e atti con firma digitale. Le stesse firme digitali hanno una scadenza, di solito breve e limitata al contratto di abbonamento con il singolo gestore ed una corretta conservazione è l'unico modo per poter provare la sottoscrizione a distanza di anni.

L'obbligo di segnalazione di operazioni sospette

Se l'Art advisor, nello svolgimento del suo incarico, dovesse avere un "sospetto" – un legittimo sospetto in base ai cd. indici di anomalia -, come è tenuto a comportarsi? Rifiutarsi di eseguire l'incarico potrebbe esporlo a una richiesta di risarcimento danni, patrimoniali e non, da parte del Cliente, perché a quel punto sarebbe già sorta un'obbligazione contrattuale ed infatti la normativa prevede anche i casi dei cd. atti dovuti del professionista. Un sospetto è pur sempre un sospetto e un inadempimento un inadempimento. Nel rispetto dei ruoli – un Art advisor non è giudice di chi gli paga le bollette, né ha poteri di polizia -, sarà sufficiente che mandi tempestivamente (la norma dice: prima di compiere l'operazione e senza ritardo) una segnalazione all'Unità di informazione finanziaria nazionale (UIF), istituita presso la Banca d'Italia e facente parte della rete europea di Financial Intelligence, una "Interpol" dell'antiriciclaggio e della lotta al finanziamento delle attività terroristiche. Quando scatta l'obbligo di segnalazione per i professionisti? "…Quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o che comunque i fondi, indipendentemente dalla loro entità, provengano da attività criminosa. Il sospetto è desunto - sono i cd. indicatori di anomalia stabiliti dall'UIF- dalle caratteristiche, dall'entità, dalla natura delle operazioni, dal loro collegamento o frazionamento o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta, in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell'attività svolta dal soggetto cui é riferita, in base agli elementi acquisiti ai sensi del presente decreto. Il ricorso frequente o ingiustificato ad operazioni in contante, anche se non eccedenti la soglia di cui all'articolo 49 e, in particolare, il prelievo o il versamento in contante di importi non coerenti con il profilo di rischio del cliente, costituisce elemento di sospetto."

Divieto di comunicazione della segnalazione al Cliente

L'Art advisor non potrà comunicare al Cliente di aver segnalato un'operazione sospetta. Lo esclude espressamente l'art. 39 cit., al fine di non vanificare le operazioni di verifica dell'UIF.

Si può immaginare che il professionista in buona fede sarà attento ad osservare questo divieto, non fosse altro per non compromettere il suo rapporto, evidentemente già difficile, con il Cliente qualora poi il sospetto si rivelasse infondato o almeno esagerato. La tutela del segnalante è una priorità degli Organismi di autoregolamentazione che, insieme ai soggetti obbligati, "adottano tutte le misure idonee ad assicurare la riservatezza dell'identità delle persone che effettuano la segnalazione." Art. 38. È la tutela dei cd. whistleblower, i "fischiatori" che hanno segnalato operazioni sospette e che per questo potrebbero essere esposti a rappresaglie di vario genere, a cominciare dal licenziamento. Ad accorgersi di un'operazione sospetta potrebbe essere un collaboratore, sostituto o subordinato dell'Art advisor. La normativa, a chiusura del sistema, si preoccupa di porre come obbligo residuale per il professionista quello di formare adeguatamente e continuativamente i suoi dipendenti. Formazione che riguarda lo stesso titolare, libero professionista o tramite una società di consulenza, una strada ancora poco battuta nell'Art advisory. Più frequente è il caso di plurimandato: gli obblighi descritti si moltiplicheranno allora per quanti sono gli Art advisor co-mandatari, che il mandato sia congiunto o disgiunto.

Astensione

E nel caso limite in cui il professionista si trovi nell'impossibilità oggettiva di effettuare l'adeguata verifica della clientela? Non sarà una valida esimente. Dovrà piuttosto astenersi "dall'instaurare, eseguire ovvero proseguire il rapporto, la prestazione professionale e le operazioni" e comunque valutare se effettuare la segnalazione di operazione sospetta. (Art. 42.) Un obbligo di astensione più stringente, come facilmente comprensibile, qualora i Clienti siano "società fiduciarie, trust, società anonime o controllate attraverso azioni al portatore aventi sede in Paesi terzi ad alto rischio. Tali misure si applicano anche nei confronti delle ulteriori entità giuridiche, altrimenti denominate, aventi sede nei suddetti Paesi, di cui non è possibile identificare il titolare effettivo ne' verificarne l'identità."

Conclusione: non una pura formalità

Segnalata l'operazione sospetta, il professionista è in regola e potrà dedicarsi al lavoro assegnatogli– mentre l'UIF farà il suo - e, nel migliore dei casi, il suo mandante non lo verrà mai a sapere e la collettività sarà stata protetta. Non si è lontani dal vero dicendo che il Cliente conosce il professionista meglio di quanto questi conosca il primo. Il professionista viene scelto dal Cliente, che quasi sempre assume la sua decisione prima di incontrarsi, sulla base di informazioni reperite in giro ed eventuali raccomandazioni di altri clienti. Il vecchio passaparola sopravvissuto al marketing di facebook e google ads. C'è il rischio, allora, che un consulente venga scelto non perché stimato, ma per l'esatto contrario, perché ritenuto malleabile o con pochi scrupoli, in ristrettezze economiche e perciò più manovrabile o persino perché incapace, ingenuo. Non appartenendo a un ordine professionale, all'Art advisor manca la rete di sicurezza costituita da una deontologia e da una legge o regolamento professionale, con date regole tecniche, per non parlare dell'assenza di un tariffario nazionale che, sia pure non più obbligatorio, in nome della libertà di circolazione dei servizi nella UE, assiste il professionista qualora il compenso non sia stato predeterminato. Un Art advisor deve sicuramente proteggere se stesso, nessun altro ci penserà. Chi è che pensava fosse un lavoro noioso?

* Roberto Colantonio. Avvocato, si occupa di diritto del lavoro, proprietà intellettuale ed Art law, abilitato al patrocinio in Corte di Cassazione. Docente di diritto dell'arte al Master universitario "Consulente d'arte-Art Advisor" della Uniarp. Autore di: "Il Collezionista d'arte contemporanea" e "First art kit" con iemme edizioni e di un "Compendio di diritto d'autore" per Primiceri editore.

**Amalia Vinto. Specialista AML/CFT impegnata nel supportare organizzazioni e aziende negli obblighi di controllo e segnalazione.

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