Avvocature comunali, sì agli incarichi esterni senza gara per prestazioni occasionali

I compiti delle avvocature degli enti locali e le regole riguardanti l'affidamento di incarichi legali a professionisti esterni sono i temi affrontati affrontati dal Tar Campania, (Salerno, sezione II, sentenza 28 maggio 2015, n. 1197).
Nella controversia si dibatteva, fra l'altro, della legittimità di una previsione regolamentare interna che attribuiva compiti amministrativi alla figura dell'avvocato comunale; veniva altresì esaminata la tematica della competenza dell'organo di vertice politico ad attribuire incarichi a professionisti legali esterni.

Analisi e soluzioni - Dopo aver premesso che l'avvocatura comunale, malgrado la consistenti guarentigie rinvenienti dalla legge professionale, rappresenta a tutti gli effetti un ufficio comunale, come tale soggetto al generale potere di auto-regolamentazione della Giunta municipale, il Giudice amministrativo ha osservato - con riguardo all'iscrizione nell'elenco speciale degli avvocati degli uffici legali istituiti presso gli enti pubblici, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera - che la normativa esige che presso l'ente pubblico esista un ufficio legale costituente «un'unità organica autonoma» e che i soggetti addetti alla stessa esercitino le funzioni di competenza con modalità che assicurino «libertà ed autonomia» dell'attività di difesa, con «sostanziale estraneità all'apparato amministrativo», «in posizione di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con esclusione di ogni attività di gestione». L'ufficio legale si connota come una struttura che si differenzia da ogni altro centro operativo e postula una diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell'ente stesso, al di fuori di ogni altra intermediazione.
Secondo la decisione in commento, non risulta violare tale disciplina normativa l'attribuire all'avvocato comunale funzioni direttive e principali atti gestionali, necessari per assicurare il funzionamento dell'Ufficio legale, essendo tale attribuzione limitata alle sole determinazioni amministrative inerenti il proprio ufficio, compatibili con lo status del professionista legale, sia per la natura meramente strumentale dei compiti assegnati, sia perché non implicano soggezione gerarchica ad altri organi dell'apparato burocratico.
Nella sentenza si ritiene, inoltre, non illegittima la previsione del regolamento dell'ente locale che riserva al Sindaco il conferimento di incarichi legali a professionisti esterni.

Divergenti le tesi interpretative - Secondo una prima tesi le prestazioni rese dai professionisti legali sarebbero attività riconducibili nel novero dei “servizi legali” quale settore cosiddetto escluso indicato al punto 21 dell'allegato II B del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163_ La seconda sostiene che le prestazioni in esame sarebbero da ricondurre ai contratti d'opera intellettuale ex articoli 2229 cc e seguenti, la cui disciplina risiederebbe nell'articolo 7, commi 6 e 6 -bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165.
La sentenza in esame aderisce alla tesi (maggioritaria) secondo cui si è al cospetto di attività riconducibili nel concetto di “servizi legali” soltanto qualora l'affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale occasionale o episodico dell'amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca; per tal via, soggiacciono alle regole della evidenza pubblica i soli rapporti che presentano predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni. Nel caso, invece, in cui l'incarico professionale consista nell'occasionale o, comunque, episodica assistenza in giudizio o assistenza in termini di consulenza, non sussiste alcun obbligo di selezione comparativa, essendo l'amministrazione unicamente tenuta ad affidare l'incarico nel rispetto dei principi di trasparenza e di adeguata motivazione, al fine di rendere doverosamente comprensibili all'esterno le ragioni che inducono a riporre fiducia su un determinato professionista.

Conferimento dell'incarico fiduciario - Secondo la sentenza in commento, pur se non assoggettato alla formalità di una gara, il conferimento dell'incarico fiduciario rimane sottoposto a talune condizioni necessarie, iniziando dal necessario e preventivo impegno contabile da parte dell'ente, in mancanza del quale l'atto di conferimento dell'incarico deve ritenersi addirittura nullo; inoltre, la forma dell'accordo non potrà che essere quella scritta; esiste, altresì, un principio generale secondo cui l'amministrazione deve dimostrare l'impossibilità da parte del personale interno di assolvere adeguatamente all'incarico, corredando la delibera di conferimento dell'incarico di una congrua motivazione.
Infine, in base alle previsioni attualmente in vigore, in particolare all'articolo 50 del Tuel, il conferimento dell'incarico compete al Sindaco o al Presidente della provincia, i quali, proprio in virtù dei poteri di rappresentanza dell'ente loro assegnati, non abbisognano dell'autorizzazione dell'organo di Giunta. E' legittima, pertanto, la rimessione all'organo politico, titolare della rappresentanza legale dell'Ente, la scelta intuitu personae del difensore esterno (ferme restando, a salvaguardia non meno che delle risorse pubbliche e del buon andamento complessivo della Pubblica amministrazione, che degli interessi dei componenti dell'ufficio legale interno, i riassunti obblighi giustificativi e motivazionali).

Tar Campania – Sezione stacca di Salerno – Sentenza 28 maggio 2015 n. 1197