Tonnara di Scopello: proprietà privata e principio di proporzionalità nell'esercizio della potestà amministrativa
La vicenda avente ad oggetto la fruibilità della baia di Scopello, che affonda le sue radici nel provvedimento di sdemanializzazione del 1874 con cui l'intera area è divenuta privata, ha condotto i giudici del CGARS, chiamati a pronunciarsi sul legittimo esercizio del potere, ad affrontare in via incidentale e preliminare la sussistenza dei presupposti di un eventuale servitù di uso pubblico, vantata dal Comune
È illegittima l'ordinanza sindacale con cui il Comune di Castellamare del Golfo dispose "l'accesso al demanio marittimo e al mare nella baia antistante i faraglioni di Scopello" violando la tutela alla proprietà privata, il cui diritto è sancito all'art. 42 Cost e all'art. 1 Prot. Addizionale CEDU.
La vicenda avente ad oggetto la fruibilità della baia di Scopello, che affonda le sue radici nel provvedimento di sdemanializzazione del 1874 con cui l'intera area è divenuta privata, ha condotto i giudici del CGARS, chiamati a pronunciarsi sul legittimo esercizio del potere, ad affrontare in via incidentale e preliminare la sussistenza dei presupposti di un eventuale servitù di uso pubblico, vantata dal Comune.
Sulla questione preliminare, vertente sulla dicatio ad patriam, il Collegio ha ritenuto non sussistenti i presupposti per la servitù di uso pubblico, in quanto "elemento indispensabile per ritenersi integrata la dicatio ad patriam (oltre al carattere di continuità e dunque senza precarietà dell'uso pubblico) è la prova della volontarietà del privato della destinazione irreversibile dei terreni al servizio della collettività, essendo la volontarietà un requisito essenziale per la costituzione di una servitù di uso pubblico per dicatio ad patriam" (CGARS sent. n° 990/2022; CdS sent. n° 317/2022), elemento quest'ultimo che nel caso di specie non sussiste, viste le molteplici azioni legali intraprese.
Chiarita la questione incidentale, il CGARS con sentenza n° 990/2022 ha affrontato la legittimità "dell'uso del potere di ordinanza in un caso in cui l'accesso al mare, attraverso una stradella privata, importa altresì il passaggio su un bene privato sottoposto a vincolo paesaggistico, monumentale, sito d'interesse comunitario (SIC) e zona protezione speciale".
È proprio sul quomodo che tanto il TAR Sicilia-Palermo con le sentenze n° 2211/2016 e n° 2212/2016 quanto il CGARS con la sentenza n° 990/2022 hanno disatteso le ragioni dell'amministrazione comunale, censurandole in toto, osservando come la scelta operata oltre a non essere fondata in diritto sia frutto di una palese violazione del principio di proporzionalità e dei suoi indici sintomatici di idoneità, necessarietà e adeguatezza.
Se infatti l'idoneità guarda al rapporto tra il mezzo che si intende scegliere e l'obiettivo che si intende raggiungere e la verifica si ritiene superata se il mezzo scelto si presenta di per sé idoneo a raggiungere l'obiettivo, il Collegio ha rilevato come " numerosi sono gli strumenti giuridici che l'ordinamento mette a disposizione del Comune per rivendicare la demanialità di un bene o per acquisire al patrimonio pubblico il territorio necessario a garantire gli interessi pubblici, a partire dal diritto di tutti i cives di potere usufruire del mare. Tra questi strumenti non rientra (però) l'ordinanza oggi oggetto di scrutinio che non può avere l'effetto di accertamento costitutivo della demanialità di un bene immobile o del disconoscimento della sua natura di bene immobile privato."
Allo stesso modo l'ordinanza non ha risposto al requisito della necessarietà, laddove la stessa guarda al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e il sacrificio che deriva alla sfera giuridica del destinatario.
La rispondenza al principio di proporzionalità, sussiste infatti se il mezzo individuato (come idoneo) comporta il minore sacrificio possibile al singolo (o, in altri termini, se non vi sono altri mezzi idonei che consentono di raggiungere il medesimo risultato con minore sacrificio) e non impone un sacrificio ben superiore a quanto è necessario per raggiungere l'obiettivo perseguito.
Come rilevato dallo stesso CGARS la sussistenza di soluzioni alternative, come quelle rintracciate nella fattispecie dal verificatore nominato dal Collegio, a nord e a sud della proprietà privata, ai fini dell'accesso alla striscia demaniale o dello specchio acqueo, avrebbe di fatto comportato un minor sacrificio per la proprietà privata e soprattutto per il bene tutelato, evidenziando l'assenza anche di questo ulteriore presupposto ai fini della legittimità del provvedimento.
Infine, l'analisi del Collegio giudicante ha interessato l'adeguatezza della misura e in particolare il sacrificio che sarebbe derivato dall' applicazione al singolo nel rapporto con gli interessi pubblici (primari e secondari) e privati in gioco nella fattispecie.
L'adeguatezza guarda, infatti, al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e necessario e la restrizione subita in concreto dal destinatario alla luce degli interessi pubblici. In tal caso, la verifica sarebbe stata superata se il mezzo individuato avesse comportato sulla sfera del singolo un sacrificio tollerabile nel bilanciamento con gli altri interessi coinvolti.
Come rilevato dai giudici, nella vicenda della Tonnara, questa ponderazione è invece venuta meno per molteplici motivi.
In primis, per la mancata valutazione dei vincoli apposti sull'intero complesso monumentale da parte dell'Assessorato Regionale ai Beni Culturali, della Soprintendenza BB.CC.AA. di Trapani e della Soprintendenza del Mare, nonché per la riflessione delle stesse amministrazioni "sull'incidenza sul bene di un passaggio pedonale indiscriminato pregiudizievole per il decoro e la conservazione della tonnara".
In secundis, considerato che il complesso monumentale della tonnara oltre ad essere privato è anche "un bene culturalmente protetto è illegittimo il provvedimento impugnato perché sul presupposto di dover garantire il libero accesso, incide comunque sulla fruizione del bene culturale, senza l'adeguato e completo coinvolgimento della competente Sovrintendenza e per di più imponendo l'installazione di recinzioni con inaccettabile modifica dello stato dei luoghi".
Infine, la non rispondenza al principio di proporzionalità dello strumento adottato dall'amministrazione emergerebbe dal fatto che l'eventuale passaggio pedonale sulla relativa particella privata, non consentirebbe comunque di giungere all'esigua striscia demaniale, "una scogliera di fatto accessibile solo dal mare" ma condurrebbe su un'altra particella privata, vulnerando ulteriormente i presupposti del provvedimento amministrativo.
Sicché il CGARS con la sentenza n° 990/2022 dopo aver affrontato in via preliminare la sussistenza di un'eventuale dicatio ad patriam, non sussistente nel caso di specie per l'assenza della volontà di costituire una servitù ad uso pubblico, ha censurato il modus operandi del Comune di cui l'illegittima ordinanza impugnata è espressione, per violazione del principio di proporzionalità.
a cura dell'Avv. Giorgio Troja, Studio Cimino
