Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di quest'ultima settimana dell'anno 2021 il Consiglio di Stato affronta i temi del rinnovo dei contratti pubblici, della valutazione di impatto ambientale, della distinzione tra ristrutturazione edilizia e nuova costruzione, del condono edilizio e, infine, della responsabilità per inquinamento.
Da parte loro i Tar sono chiamati ad intervenire in materia di abuso edilizio, responsabilità civile della Pa e, ancora, di tutela giurisdizionale nelle gare pubbliche.



GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

CONTRATTI PUBBLICI - Consiglio di Stato, sezione VI, 27 dicembre 2021 n. 8614
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi, non vi sia spazio alcuno per l'autonomia contrattuale delle parti.
In tale settore invero vige il principio inderogabile, per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, la P.A., una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.
La proroga, quindi, rappresenta uno strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.

VALUTAZIONE DI IMPATTO AMBIENTALE - Consiglio di Stato, sezione IV, 27 dicembre 2021 n. 8633
Intervenuto in tema di energie rinnovabili il Consiglio di Stato, nella sentenza qui in esame, si sofferma tra l'altro sulla operatività della valutazione di impatto ambientale (v.i.a.).
Quando la P.A. è chiamata ad una tale valutazione deve ricercare attivamente un bilanciamento complessivo tra gli interessi perseguiti con la realizzazione dell'opera, da un lato, e le contrapposte esigenze di preservazione del contesto ambientale, dall'altro.
Lo scrutinio discrezionale circa il quomodo (e, prima ancora, circa lo stesso an) dell'incisione dell'assetto ambientale recata dal progetto viene svolto coram populo, al fine di rendere quanto più possibile democratica, partecipata e condivisa una scelta che si ripercuote sulla vita quotidiana di tutti gli attori (economici, sociali, collettivi, istituzionali) presenti sul territorio.

ATTIVITÀ EDILIZIA - Consiglio di Stato, sezione VI, 27 dicembre 2021 n. 8635
Secondo il Consiglio di Stato la distinzione tra ristrutturazione edilizia, da un lato, e nuova costruzione dall'altro si deve intendere nel senso che, quando un manufatto viene stravolto nelle sue caratteristiche essenziali, così come autorizzate, allora l'intervento è da qualificarsi non già di "ristrutturazione" bensì di "nuova costruzione".
Tale locuzione è riferita a qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica-edilizia del territorio, realizzata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (manufatti edilizi fuori terra o interrati; ampliamento di quelli esistenti all'esterno della sagoma stabilita).

CONDONO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 28 dicembre 2021 n. 8646
Il Consiglio di Stato, nella sentenza qui in esame, chiamato a pronunciarsi in tema di condono edilizio, precisa come in pendenza di una tale domanda sia vietato al privato-istante apportare all'immobile modifiche che travalicano il limite di quelle cd. <<non sostanziali>> essendo essenziale alla procedibilità della medesima domanda che l'opera edilizia non sia alterata.
La presentazione dell'istanza di condono successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione (o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse: e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da detta istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di rigetto o di accoglimento), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.

INQUINAMENTO – Consiglio di Stato, sezione V, 29 dicembre 2021 n. 8702
Sottolinea il Consiglio di Stato come l'obbligo di bonifica (D.Lgs. n. 152/2006) grava a carico del responsabile dell'inquinamento che le autorità amministrative hanno l'onere di individuare, attraverso un'adeguata attività istruttoria e di accertamento.
Nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari da parte di altri soggetti interessati, le opere di bonifica sono realizzate dalle amministrazioni competenti che, a fronte delle spese sostenute, si vedono riconosciuto un privilegio speciale immobiliare sul fondo.
Il proprietario dell'area non responsabile dell'inquinamento, salva la facoltà di intervenire in qualsiasi momento volontariamente per la realizzazione della bonifica, è tenuto a rimborsare le spese per gli interventi effettuati d'ufficio dalla P.A. solo nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell'esecuzione degli interventi medesimi.

ABUSO EDILIZIO – Tar Napoli, sezione III, 29 dicembre 2021 n. 8301
Precisa il Tar Napoli come, nell'ambito del procedimento amministrativo volto all'applicazione di sanzioni per abusi edilizi, la violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento e la mancata indicazione del responsabile del procedimento non costituiscano ragione idonea a determinare l'annullabilità dei provvedimenti conclusivi, in relazione alla natura vincolata degli stessi.
Gli abusi edilizi ai fini della ricognizione del regime giuridico e della categoria edilizia cui vanno ricondotti, non possono formare oggetto di una considerazione atomistica, ma debbono essere apprezzati nel loro complesso onde stabilire se hanno determinato trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, incremento di carico urbanistico e se hanno o meno natura di pertinenza (imponendo la previa acquisizione del titolo edilizio e del presupposto atto di assenso dell'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico)

RESPONSABILITÀ CIVILE DELLA P.A. – Tar Roma, sezione II ter, 29 dicembre 2021 n. 13591
Secondo il Tar Roma, in materia di responsabilità civile, della P.A. spetta al ricorrente (presunto danneggiato) fornire la prova degli elementi costituitivi dell'illecito civile, ovvero dell'elemento soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) e oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), necessari per fondare la responsabilità ex art. 2043 c.c..
La scelta processuale di non avvalersi tempestivamente della tutela impugnatoria, anche tramite richiesta di misure cautelari, integra una violazione del canone di buona fede e dell'obbligo di cooperazione, spezza il nesso causale fra provvedimento e pregiudizio e, per l'effetto, in forza del principio di autoresponsabilità codificato dall'art. 30, III, D.Lgs. n. 104/2010, comporta la non risarcibilità del danno evitabile.

GARA PUBBLICA – Tar Cagliari, sezione I, 30 dicembre 2021 n. 891
Secondo il Tar Sardegna, nelle ipotesi in cui siano impugnate le diverse aggiudicazioni di distinti lotti di una procedura ad evidenza pubblica originata da un unico bando, l'ammissibilità del ricorso cumulativo resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (quali il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni. In questa situazione, invero, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta.
 



GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO 


Contratti pubblici – Rinnovo – Proroga. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 106)
Quale regola generale, nei settori dei contratti pubblici. è vietato il rinnovo dei contratti stessi. Se fosse consentito il libero rinnovo del rapporto convenzionale non ancorato a specifici e rigorosi presupposti, e ad una limitata estensione temporale, verrebbero violate le regole della concorrenza, in quanto si protrarrebbe oltre il limite definito con la prima convenzione la durata del contratto, spostando in avanti il tempo di avvio delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente.
Mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali, la proroga, da parte sua, ha quale unico effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario
La proroga, nei limiti dell'art. 106 D.Lgs. n. 50/2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.
(Consiglio di Stato, sezione VI, 27 dicembre 2021 n. 8614)

Valutazione di impatto ambientale – Discrezionalità della P.A. (Dlgs 3 aprile 2006 n. 152)
Nel contesto della tutela dell'ambiente, preordinata alla salvaguardia dell'habitat nel quale l'uomo vive, la valutazione di impatto ambientale è espressione di un'ampia discrezionalità tecnico-amministrativa di cui gode l'amministrazione e deve prendere in considerazione tutte le evidenze ambientali rilevanti ex D.Lgs. n. 152/2006, senza limitare l'analisi alla eventuale presenza di un bene oggetto di uno specifico vincolo.
La verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale (v.i.a.) costituisce un procedimento di valutazione preliminare (screening) autonomo e non necessariamente propedeutico alla v.i.a. vera e propria, con la quale condivide l'oggetto (l'impatto ambientale, inteso come alterazione qualitativa e/o quantitativa, diretta ed indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea, singola e cumulativa, positiva e negativa che viene a prodursi sull'ambiente) ma su un piano di diverso approfondimento (lo screening non si conclude mai con un diniego di v.i.a., bensì con un giudizio circa la necessità di un sostanziale approfondimento).
(Consiglio di Stato, sezione IV, 27 dicembre 2021 n. 8633)

Attività edilizia – Ristrutturazione – Nuova costruzione. (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 10)
Nella nozione di nuova costruzione rientrano (anche) gli interventi di ristrutturazione qualora, in considerazione dell'entità delle modifiche apportate al volume e alla collocazione dell'immobile, si abbia una modifica radicale dello stesso, con la conseguenza che l'opera realizzata nel suo complesso sia oggettivamente diversa da quella preesistente.
La ristrutturazione edilizia sussiste solo quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso.
Occorre conservare sempre una identificabile linea distintiva tra le nozioni di ristrutturazione edilizia e di nuova costruzione, potendo configurarsi la prima solo quando le modifiche volumetriche e di sagoma siano di portata limitata e comunque riconducibili all'organismo preesistente ('art. 10, I, lett. c, D.P.R. n. 380/2001).
(Consiglio di Stato, sezione VI, 27 dicembre 2021 n. 8635)

Condono edilizio – Immobile – Modifiche. (Legge 28 febbraio 1985 n. 47)
In pendenza di una domanda di condono edilizio è precluso all'interessato apportare all'immobile interessato modifiche travalicanti il limite di quelle non sostanziali, essendo essenziale alla procedibilità della domanda di condono che l'immobile cui la stessa si riferisce permanga inalterato fino al momento della definizione dell'istanza (L. n. 47/1985).
Pendente una istanza di condono edilizio, l'interesse a contestare i pregressi provvedimenti repressivi viene meno, in quanto il sopraggiunto provvedimento di diniego del condono medesimo comporta il dovere per il Comune di emettere una nuova ordinanza di demolizione con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi.
L'onere della prova circa l'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava sul richiedente la sanatoria, dal momento che solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere della P.A. di negare la sanatoria dell'abuso.
(Consiglio di Stato, sezione VI, 28 dicembre 2021 n. 8646)

Inquinamento – Chi inquina paga. (Dlgs 3 aprile 2006 n. 152, articoli 240 e 253)
Alla stregua del principio "chi inquina paga" la P.A. non può imporre al proprietario di un'area inquinata, che non sia anche l'autore dell'inquinamento, l'obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza e bonifica, di cui all'art. 240, I, lett. m) e p), D.Lgs. n. 152/2006, in quanto gli effetti a carico del proprietario incolpevole restano limitati a quanto espressamente previsto dal successivo art. 253, in tema di oneri reali e privilegio speciale immobiliare.
Il ricorso alla prova presuntiva da parte dell'amministrazione pubblica, nei casi in cui su di essa gravi l'onere di effettuare una completa istruttoria, come in ipotesi di inquinamento, presuppone la dimostrazione da parte dell'amministrazione medesima che gli accertamenti posti in essere sono stati esaustivi e che, nonostante ciò, non si è riusciti - per limiti tecnici o condizioni materiali – a dare la prova diretta del nesso causale fra il fatto dell'inquinamento e una determinata condotta commissiva od omissiva che potrebbe averlo causato.
(Consiglio di Stato, sezione V, 29 dicembre 2021 n. 8702)

Abuso edilizio - Ordinanza di demolizione – Procedimento amministrativo. (Legge 7 agosto 1990 n. 241, articoli 3 e 7)
L'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/10990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3 della citata L. n. 241/1990. Il presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
( Tar Napoli, sezione III, 29 dicembre 2021 n. 8301)

Responsabilità civile della P.A. – Onere della prova. (Cc, articolo 2697; Dlgs 2 luglio 2010 n. 104, articolo 64)
Laddove il privato agisca per il risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo è tenuto a fornire, in modo rigoroso e circostanziato, la prova di tutti gli elementi dell'illecito e, in modo particolare per quel che qui interessa, l'esistenza del nesso di causalità tra l'attività illegittima e il danno (art. 2697 c.c.; art. 64 D.Lgs. n. 104/2010).
Il risarcimento del danno, infatti, non costituisce una conseguenza diretta e costante dell'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, essendo per contro necessaria la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, anche del nesso causale tra l'illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione, incombendo sul danneggiato l'onere della prova di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito, la mancanza di uno solo dei quali determina l'infondatezza della pretesa.
(Tar Roma, sezione II ter, 29 dicembre 2021 n. 13591)

Gare pubbliche – Tutela giurisdizionale – Ricorso cumulativo. (Dlgs 2 luglio 2010 n. 104, articolo 120)
La norma ex art. 120, comma 11 bis, d.lgs. n. 104/2010 condiziona l'esperibilità di un ricorso cumulativo nelle gare d'appalto alla contestuale sussistenza di tre presupposti: a) la presentazione di offerte per più lotti; b) l'impugnazione di uno stesso atto; c) la deduzione di identici motivi di ricorso.
Tale disposizione esprime la riaffermazione nella materia degli appalti pubblici della regola secondo cui il ricorso cumulativo costituisce l'eccezione e, pur non essendo precluso in astratto, ha comunque carattere eccezionale e si giustifica solo se ricorre una stretta connessione oggettiva tra gli atti impugnati.
Tale connessione dev'essere data dall'identità dei motivi di ricorso, per cui essi devono essere comuni a tutti i lotti di gara impugnati.
(Tar Cagliari, sezione I, 30 dicembre 2021 n. 891)