Amministrativo

Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

La selezione delle pronunce della giustizia amministrativa nel periodo compreso tra il 12 e il 16 luglio 2021

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato affronta i temi dell'accreditamento sanitario, della sanatoria edilizia, dell'offerta anomala nella gare pubbliche e degli abusi edilizi su suolo pubblico. Una decisione, infine, è resa in materia di convenzioni urbanistiche.
Da parte loro i Tribunale Amministrativi si soffermano in tema di accesso civico, competenza del TSAP, giudizio di non ammissione all'esame di maturità.


GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

ACCREDITAMENTO SANITARIO - Consiglio di Stato, sezione III, 12 luglio 2021, n. 5245
Il Consiglio di Stato sottolinea come i rapporti tra SSR e strutture private accreditate siano regolamentati in due distinte fasi. La prima è quella di pianificazione ed ha natura autoritativa; essa è rimessa alle Regioni. La seconda è contrattuale e regolamenta i rapporti tra strutture private e amministrazione (Regione e Asl) comportando, per le prime, l'obbligo di erogare le prestazioni sanitarie pattuite e, per la Pa, l'obbligo di corrispondere la somma stabilita. Gli operatori privati accreditati non sono semplici fornitori di servizi, in un ambito puramente contrattualistico, bensì soggetti di un complesso sistema pubblico-privato qualificato dal raggiungimento di fini di pubblico interesse di particolare rilevanza costituzionale, quale il diritto alla salute, su cui gravano obblighi di partecipazione e cooperazione nella definizione della stessa pianificazione e programmazione della spesa sanitaria.

SANATORIA EDILIZIA Consiglio di Stato, sezione VI, 12 luglio 2021, n. 5251
Il Consiglio di Stato si sofferma in tema di permesso di costruire in sanatoria, funzionale a sanare le opere formalmente abusive, e cioè a dire edificate in assenza del titolo edilizio e tuttavia conformi alla disciplina urbanistica di riferimento vigente come al tempo della realizzazione, così al momento della presentazione dell'istanza (doppia conformità). La norma di riferimento (articolo 36 Dpr n. 380/2001) pur prescrivendo che, decorso il termine di 60 giorni dalla presentazione dell'istanza, si ha la formazione del silenzio diniego non dispone tuttavia espressamente che il decorso di tale termine rappresenti, sul piano procedimentale, la chiusura del procedimento e specularmente determini, sul piano sostanziale, la definitiva consumazione del potere, con conseguente cristallizzazione della natura abusiva delle opere. L'assenza di una esplicita prescrizione di decadenza comporta che la decorrenza di detto termine non consumi il potere della Pa di provvedere sull'istanza.

GARE PUBBLICHE Consiglio di Stato, sezione III, 13 luglio 2021, n. 5283
Intervenuto in materia di gare pubbliche osserva il Consiglio di Stato come il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta sia volto ad accertare l'attendibilità e la serietà dell'offerta e l'effettiva possibilità dell'impresa di bene eseguire l'appalto alle condizioni proposte. Si esprime così una valutazione di natura globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una caccia all'errore nella loro indicazione nel corpo dell'offerta, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico, non sindacabile in sede giudiziaria se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà. Peraltro, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l'offerta va considerata anomala potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo.

ABUSO EDILIZIO Consiglio di Stato, sezione VI, 14 luglio 2021, n. 5318
Si sofferma in sentenza il Consiglio di Stato sulle conseguenze sanzionatorie sottese all'ipotesi di abusi edilizi commessi sul suolo pubblico. Rileva l'articolo 35 Dpr n. 380/2001 secondo cui quando sia accertata la realizzazione, di interventi edilizi abusivi su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell'ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell'abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all'ente proprietario del suolo. La norma presuppone dunque l'imputabilità dell'opera abusiva al destinatario della sanzione, differentemente da quanto accade in riferimento agli abusi edilizi in aree private dove la sanzione demolitoria può essere irrogata anche al proprietario non responsabile.

LOTTIZZAZIONE URBANISTICA Consiglio di Stato, sezione IV, 16 luglio 2021, n. 5358
Secondo il Consiglio di Stato come, in tema di lottizzazioni urbanistiche, nei casi in cui la convenzione non disponga espressamente in ordine a tutti i termini di adempimento delle obbligazioni, il termine ultimo non deve necessariamente coincidere con il termine finale di efficacia dello strumento urbanistico secondario, ben potendo dipendere dalla natura dell'opera di urbanizzazione e dal suo carattere di strumentalità con quanto venga edificato. Fermo il termine generale di adempimento delle obbligazioni del privato alla data di scadenza della convenzione, nel caso di opere di urbanizzazione strettamente connesse all'edificazione e all'abitabilità di immobili a realizzarsi, occorre verificare caso per caso se il termine di adempimento dell'obbligazione di realizzazione di dette opere non debba coincidere con quello di realizzazione dei manufatti edilizi previsti dal piano.

ACCESSO AI DOCUMENTI Tar Lazio, Roma, sezione III quater, 14 luglio 2021, n. 8419
Secondo il Tar Roma il diritto di accesso ai documenti amministrativi ex lege n. 241/1990, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i propri interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche quando non è ancora stato attivato un giudizio nel corso del quale potranno essere utilizzati gli atti così acquisiti, ovvero proprio al fine di valutare l'opportunità di una sua instaurazione. La tutela giurisdizionale del diritto di accesso, dunque, assicura all'interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della Pa, di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica.

TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE - Tar Genova, sezione I, 14 luglio 2021, n. 662
Osserva in sentenza il Tar Genova come l'articolo 143, I, lettera a) del Rd n. 1775/1933, attribuisca alla cognizione diretta del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall'amministrazione in materia di acque pubbliche.
Sulla base di tale disposizione, sono devoluti alla cognizione di detto Giudice tutti i ricorsi avverso i provvedimenti che, per effetto della loro incidenza sulla realizzazione, sospensione o eliminazione di un'opera idraulica riguardante un'acqua pubblica, concorrono, in concreto, a disciplinare le modalità di utilizzazione di quell'acqua.

SCUOLA Tar Parma, sezione I, 14 luglio 2021, n. 201
Osserva il Tar Parma come l'eventuale mancata attivazione, da parte della scuola, di percorsi di recupero scolastico non vizia la non ammissione dell'alunno all'esame di maturità atteso che il giudizio espresso dal Consiglio di classe si fonda in via esclusiva sulla constatazione dell'insufficiente preparazione dello studente e sul grado di maturazione personale dello stesso. Non incidono su tale giudizio né il livello della comunicazione scuola-famiglia intervenuta nel corso dell'anno scolastico, né la mancata attivazione di specifici interventi atti a favorire il recupero scolastico dello studente.
Il complessivo giudizio finale di non idoneità, non rappresentando una misura di carattere para-sanzionatorio (bensì il precipitato valutativo delle complessive attitudini e potenzialità in concreto di maturate nel corso dell'anno dall'allievo) non si presta a una valutazione di carattere lato sensu scriminante.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Accreditamento sanitario – Potere autoritativo – Schema contrattuale
(Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8-quater, comma 2)
L'accreditamento sanitario non si sottrae al preminente esercizio del potere autoritativo e conformativo della Pa, che si qualifica di natura concessoria ed assolve la funzione di ricondurre in un quadro di certezza il volume e la tipologia dell'attività del soggetto accreditato, il cui concorso con le strutture pubbliche nelle prestazioni di assistenza non avviene in un contesto di assoluta libertà di iniziativa e di concorrenzialità, ma - comportando ricadute sulle risorse pubbliche - soggiace alla potestà di verifica sia tecnica che finanziaria della Regione ed a criteri di sostenibilità, nei limiti di spesa annuali. In tale sistema, in base alla vigente normativa, i rapporti tra il servizio sanitario e le strutture private accreditate sono regolati: da una fase, programmatica ed unilaterale, affidata alla Regione; da una fase contrattuale con le singole strutture, affidata alla Regione ed alle Ausl, in assenza della quale le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale non sono tenuti a corrispondere la remunerazione per le prestazioni erogate (articolo 8 quater, II, Dlgs n. 502/1992).
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 12 luglio 2021, n. 5245

Sanatoria edilizia – Silenzio rigetto (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 36)
Il silenzio serbato dal Comune sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica (articolo 36 Dpr n. 380/2001) non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere; ciò comporta altresì il permanere della facoltà di provvedere espressamente. Il successivo, eventuale atto espresso di diniego, impugnabile con motivi aggiunti, non è inutiliter datum, in quanto il relativo corredo motivazionale individua le ragioni della decisione amministrativa e consente di meglio calibrare le difese dell'istante che ritenga frustrato il proprio interesse alla regolarizzazione ex post di quanto ex ante realizzato sine titulo, ma comunque nel rispetto della disciplina urbanistica.
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 12 luglio 2021, n. 5251

Gare pubbliche – Offerta anomala – Tutela giurisdizionale (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 97)
Nelle gare pubbliche il giudizio sull'anomalia dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica, non sindacabile in sede giudiziaria se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà.
Il Ga non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione al giudizio formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto. Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia dell'offerta rientra nella discrezionalità tecnica della Pa per cui soltanto in caso di macroscopiche illegittimità (errori di valutazione gravi ed evidenti; valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto), il Giudice può intervenire, fermo restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pa.
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 luglio 2021, n. 5283

Abuso edilizio – Suolo pubblico (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 35)
In presenza di abusi edilizi realizzati su suolo pubblico non è illegittimo il provvedimento di demolizione che contenga in sé anche la diffida che, in quanto tale, deve solamente precedere l'ordinanza di demolizione, senza che l'articolo 35, I, Dpr 380/2001 indichi un lasso temporale minimo tra la prima e la seconda.
Ne consegue che alla diffida può seguire immediatamente l'ordinanza di demolizione non potendo il destinatario trarre alcun beneficio dalla sua preventiva notificazione, né alcuna concreta lesione dalla sua mancanza. La disposizione dell'articolo 35 è di particolare rigore avendo ad oggetto l'abuso edilizio che, in quanto commesso ai danni del suolo pubblico, è considerato più grave rispetto all'abuso su suolo privato. Essa non permette all'ente locale alcuno spazio per valutazioni discrezionali, imponendo la demolizione degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire sui suoli demaniali a cura del Comune e a spese del responsabile dell'abuso.
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 14 luglio 2021, n. 5318

Lottizzazione urbanistica – Adempimento (Legge 17 agosto 1942, n. 1150, articolo 28)
La scadenza della convenzione di lottizzazione riguarda l'efficacia del regime urbanistico introdotto dalla convenzione e non anche gli effetti obbligatori che la stessa convenzione va a produrre tra le parti. Tuttavia, ciò non significa che l'Amministrazione resti vincolata sine die alle scelte urbanistiche trasfuse nella convenzione, ma soltanto che le parti possono anche oltre il termine di scadenza suindicato esigere l'adempimento degli obblighi che la controparte si è assunta con la convenzione stessa
La scadenza del termine non superiore ai dieci anni che la convenzione di lottizzazione deve assegnare per l'ultimazione dell'esecuzione delle opere di urbanizzazione (articolo 28 legge n. 1150/1942) non fa venire meno la relativa obbligazione, la quale, al contrario, diventa esigibile proprio da tale momento, dal quale inizia a decorrere l'ordinario termine di prescrizione. Ciò che si definisce, sul piano negoziale della convenzione, in termini di obbligazioni dei contraenti e loro adempimento, costituisce sul piano pubblicistico perseguimento dell'interesse pubblico all'ordinato assetto del territorio.
Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 16 luglio 2021, n. 5358

Accesso ai documenti – Accesso civico (Legge 7 agosto 1990, n. 241; Dlgs 14 marzo 2013, n. 33, articolo 5)
L'accesso civico generalizzato (articolo 5 Dlgs n. 33/2013) si pone su un piano diverso rispetto all'accesso documentale di cui alla legge n. 241/1990 che è caratterizzato da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere.
L'accesso civico attiene alla cura dei beni comuni a fini di interesse generale e consente l'accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in modo da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della cosa pubblica, oltreché mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l'imparzialità e il buon andamento della Pa. Si assicura ai cittadini la possibilità di conoscere l'organizzazione e l'attività delle Pa anche attraverso l'obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate.
Tar Lazio, Roma, sezione III quater, sentenza 14 luglio 2021, n. 8419

Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Competenza (Rd 11 dicembre 1933, n. 1775, articolo 143)
L'incidenza diretta di un provvedimento amministrativo sul regime delle acque pubbliche, che radica la giurisdizione di legittimità del TSAP, è configurabile quando l'atto provenga da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi in tale materia e costituisca manifestazione dei poteri attributi a tale organo per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, nonché quando l'atto, ancorché proveniente da organi dell'amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore, finisca, tuttavia, con l'incidere immediatamente sull'uso delle acque pubbliche, in quanto interferisca con i provvedimenti relativi a tale uso, autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi (articolo 143, I, lettera a, Rd n. 1775/1933).
Spettano alla giurisdizione del TSAP le controversie inerenti ai titoli edilizi per la realizzazione di opere o infrastrutture che presuppongano l'uso (funzionale o diretto) di uno specchio acqueo.
Tar Genova, sezione I, sentenza 14 luglio 2021, n. 662

Scuola – Esami di Stato – Non ammissione (Dpr 22 giugno 2009 n. 122, articolo 1)
Non incide sulla legittimità del giudizio finale sull'alunno l'incompleta, carente o omessa attivazione di corsi di recupero da parte della scuola, tenuto conto che il giudizio di non ammissione di un alunno si basa sull'insufficiente rendimento scolastico e quindi sulla insufficiente preparazione e maturazione per accedere alla successiva fase degli studi. Eventuali carenze della scuola nel predisporre tutti gli strumenti idonei a consentire il recupero dell'alunno non incidono sull'autonomia del giudizio di non ammissione che deve essere effettuato sulla base della preparazione e della maturità raggiunti dall'alunno. L'articolo 1 del Dpr n. 122/2009 non consente di tenere oltre misura in considerazione le difficoltà individuali di contesto che possono aver caratterizzato il percorso scolastico di ciascun allievo. La valutazione di legittimità del giudizio di non ammissione agli esami di Stato o alla classe superiore deve essere condotta avendo esclusivo riguardo agli elementi che denotano, alla conclusione dell'anno scolastico, la presenza o meno di un sufficiente livello di preparazione e di maturità dell'alunno.
Tar Parma, sezione I, sentenza 14 luglio 2021, n. 201

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