Contratti pubblici, in arrivo il Codice della fiducia

È attualmente all'esame delle Camere lo schema di decreto legislativo adottato nell'esercizio della delega conferita nella legge n. 78 del 2022 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici), il cui testo definitivo dovrà essere approvato, secondo il serratissimo cronoprogramma, entro il 31 marzo 2023.

Il decreto, che contiene appunto la nuova disciplina dei contratti pubblici sostituendo integralmente l'attuale Codice di cui al D.lgs. 50/2016, costituisce uno dei traguardi da conseguire entro il prossimo 30 giugno tra le riforme previste dal PNRR ed è volto alla semplificazione, riorganizzazione e razionalizzazione della disciplina del settore.

Il nuovo codice, ‘commissionato' al Consiglio di Stato e redatto con il contributo di giudici, professori, avvocati e esperti tecnici, consta (nella versione attuale) di 229 articoli e 36 allegati ed è previsto che entri in vigore l'1.04.2023 ma "acquisti efficacia" dal 1.07.2023 (con esiti non banali per quanto attiene alla disciplina transitoria che appare meritevole di migliore coordinamento).

Il testo del decreto non è andato esente da critiche manifestate da più parti, tra le quali anche l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e l'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), che chiedono l'introduzione di correttivi per evitare gli errori già commessi nel 2016 nel dare "frettolosa" attuazione alle Direttive 2014/23/UE (sui contratti di concessione), 2014/24/UE (sugli appalti pubblici) e 2014/25/UE (sugli appalti nei settori speciali), che stanno alla base anche del nuovo testo.

È stato evidenziato dai primi commentatori, che accanto ai pregi, vi sarebbero contraddizioni interne e, addirittura, contrasti con la disciplina europea.

ANCE (in Audizione in Commissione Ambiente del Senato) rappresenta che, nonostante la codificazione di principi condivisibili, l'impostazione generale del codice è ancora troppo sbilanciata nel senso di un'accentuata discrezionalità in capo all'Amministrazione tale da pregiudicare l'equilibrio tra le parti coinvolte.

A sollevare forti critiche sono anche le previsioni che rendono "stabili" le misure emergenziali introdotte durante la pandemia da Covid-19, in particolare quelle riferite alla semplificazione delle procedure di gara per l'affidamento di appalti sotto la soglia comunitaria, costituenti la gran parte degli appalti banditi nel nostro Paese.

Invero, secondo il testo approdato alle Camere, è consolidato l'utilizzo della procedura negoziata senza bando per l'affidamento di contratti fino alla soglia comunitaria e quindi, per i lavori, per contratti di importo fino a 5.382.000 Euro prevedendo unicamente l'invito di 5 operatori, nel caso di appalto tra 150.000 Euro fino a un milione di Euro, o 10, per contratti di importo superiore al milione e fino alla soglia; con la precisazione che l'eventuale ricorso alle procedure di gara "ordinarie" è consentito per l'affidamento di contratti esclusivamente di importo pari o superiore a un milione di euro e solo in presenza di un'adeguata motivazione.

Secondo i primi commenti le soglie indicate nelle predette previsioni sarebbero eccessivamente alte sottraendo in tal modo un'ampia quota di appalti ai principi di piena trasparenza, pubblicità e libera concorrenza e impedendo, di fatto, l'accesso al mercato degli appalti pubblici alle PMI.

Anche in relazione agli affidamenti diretti, che il nuovo codice ha innalzato fino a 140.000 euro per appalti di servizi e forniture (conservando la soglia, introdotta durante la pandemia, di 150.000 euro per i lavori, ANAC ha posto l'attenzione sul fatto che appare opportuno, anche a tutela del dovere di imparzialità dell'amministrazione, introdurre per lo meno l'obbligo di una ricerca preventiva di mercato ribadendo la forte preoccupazione derivante dall'aver elevato a 500.000 Euro la soglia di qualificazione delle Stazioni Appaltanti).

Lascia poi perplessi il fatto che, se uno dei dichiarati obiettivi della nuova disciplina, era proprio quello di stabilizzare alcune delle norme e degli istituti introdotti dalla legislazione emergenziale, non si ritrovino nel testo del nuovo Codice previsioni che erano state accolte positivamente dagli operatori. Ci si riferisce in particolare al regime di responsabilità erariale che era stato introdotto dal DL 76/2020 o alla disciplina dei pagamenti alle imprese anche in assenza del rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.

La conclusione dell'esame da parte delle Commissioni parlamentari era prevista per l'8 febbraio scorso, termine che è apparso sin da subito non congruo attesa l'importanza dello schema del decreto e la circostanza che il testo sottoposto all'esame è apparso, sotto molteplici aspetti, lontano da quanto richiesto dalla legge delega e bisognoso di plurimi essenziali correttivi; l'esame è dunque proseguito e si è concluso con parere favorevole con osservazioni della V Commissione Bilancio e Tesoro (13 febbraio scorso), della XIV Commissione Politiche dell'Unione Europea (il successivo 21 febbraio) e da ultima, dalla VIII Commissione Ambiente (22 febbraio).

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*A cura degli Avv.ti Anna Maria Desiderà, Associate Partner, Rödl & Partner, Alice De Martin, Associate, Rödl & Partner

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