Esame avvocato/18: il caso penale, il punto sull'abuso d'ufficio riformato
In questa esercitazione si analizzano le prime pronunce della Suprema Corte di cassazione sul novellato delitto di abuso d'ufficio ex articolo 323 del Cp
L’analisi delle prime due pronunce della Suprema Corte di cassazione in tema di abuso d’ufficio come novellato per effetto del decreto legge n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, è l’occasione per riflettere su di una figura delittuosa che da sempre è stato oggetto di riscritture parziali da parte del Legislatore ed è stata soggetta a svariate interpretazioni, spesso fra loro contrastanti.
Infatti la figura dell’abuso d’ufficio è stata ricorretta per la quarta volta, con il decreto legge n. 76/2020, articolo 23 - non modificato dalla legge di conversione n. 120/2020 – che ha sostituito, in punto di condotta tipica, la nozione di violazione di norme di legge o di regolamento con il riferimento alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità.
L’obiettivo era quello di ridurre il rischio penale gravante sui pubblici funzionari e di prevenire quegli atteggiamenti di burocratica cautela autodifensiva che inibiscono la celerità dei percorsi decisionali della pubblica amministrazione.
1) Le sentenze in esame: Corte Suprema di cassazione, sezione feriale penale, sentenza del 17 novembre 2020 n. 33174;
Corte Suprema di cassazione, sezione V penale, sentenza del 28 dicembre 2020 n. 37517;
Corte Suprema di cassazione, sezione VI penale, sentenza dell’8 gennaio 2021 n. 442
2) La questione giuridica
Come deve essere inteso il concetto di atti aventi forza di legge in luogo del precedente riferimento ai regolamenti
Se la eliminazione del riferimento alle fonti secondarie ha dato luogo ad una ipotesi di abolitio criminis (parziale)
3) Riferimenti normativi: articolo 2, comma II, Cp; articolo 323 Cp;
4) Le possibili interpretazioni
La portata abolitrice del novum rispetto alle fonti secondarie
Quale è l’ambito della portata abolitrice della eliminazione del riferimento alle fonti secondarie prima contenuto nell’articolo 323 del Cp?
Tentando una ricognizione della portata decriminalizzatrice realizzatasi dal 17 luglio scorso non rileva più ex articolo 323 del c.p., oltreché la violazione di norme generalissime di principio, l’inosservanza dei regolamenti comunali adottati ai sensi del Dlgs 267/2000 per disciplinare l’ordinamento degli uffici e la loro dotazione organica, finora fonte di possibile incriminazione (Cassazione, sezione VI penale, n. 26175/2009, al pari della violazione degli Statuti comunali disciplinanti le funzioni e la prestazioni di pubblici servizi (Cassazione Penale n. 3745/2014).
Il novum legislativo dovrebbe escludere anche l’incriminabilità della violazione degli strumenti urbanistici generali (fra i quali sono ricompresi i piani di recupero e riqualificazione urbana), nella misura in cui erano stati equiparati proprio alle norme regolamentari (Cassazione, sezione II penale, n. 22134/2008), ormai “depennate”. Ma la Suprema corte aveva talora precisato che, anche se non si dovessero configurare gli strumenti urbanistici quali norme di legge o regolamentari, il rilascio di titoli abilitativi in contrasto con le previsioni in essi contenute costituisce il presupposto di fatto della violazione della normativa legale in materia urbanistica, alla quale deve farsi riferimento quale dato strutturale della fattispecie delittuosa prevista dall’articolo 323 del Cp (Id., n. 11620/2007; Id., n. 21432/2003; Id., n. 144/1999).
Per quanto riguarda le disposizioni inserite in un bando di concorso, la Corte regolatrice aveva già escluso che la loro inosservanza integrasse violazione di norme di legge o di regolamento, trattandosi di atto amministrativo e quindi di fonte normativa non riconducibile a quelle tassativamente indicate nell’articolo 323 c.p. (Id., n. 24480/2009, con riferimento a un bando regionale per l’ammissione al finanziamento del Piano di azione locale, approvato con delibera regionale; conforme Id., n. 27823/2015: fattispecie relativa allo “scorrimento” della graduatoria degli idonei di bando di concorso per funzionario comunale, in violazione delle disposizioni che prevedevano l’utilizzo della graduatoria una sola volta).
Negli stessi termini, era stata già esclusa penale rilevanza alla violazione di circolari (Cassazione n. 15272/2010) - non integrerà più il delitto in commento la violazione di circolari, mentre rileverà ancora la trasgressione alle disposizioni di legge in materia di procedimento disciplinare (vedi articolo 2106 del Cc; Dlgs 165/2001, come modificato dal Dlgs 150/2009), già ritenuta incriminabile ex articolo 323 allorché il potere disciplinare sia esercitato non in funzione dell’interesse pubblico, ma da motivi pretestuosi e sorretti da un intento ritorsivo (Cassazione n. 6665/2016).
Il controllo sull’esercizio del potere di natura discrezionale
Il novellato testo dell’articolo 323 del Cp, vede la violazione di norme di legge o di regolamento, sostituita dalla “violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge dalle quali non residuano margini di discrezionalità”, con conseguente espunzione dall’area di rilevanza penale delle condotte ricollegate ad attività di natura discrezionale. Invero, a meno di non voler immaginare che il futuro diritto vivente ricondurrà l’interpretazione del novum genus di “violazione” ancora una volta alla generale lesione dei principi costituzionali dettati dall’articolo 97 della Costituzione, deve constatarsi come il Legislatore abbia relegato il delitto di abuso d’ufficio ai soli casi di violazione di norme sostanzialmente imperative nell’individuazione delle condizioni di esercizio della pubblica funzione, con conseguente impunità dei pubblici funzionari le cui attribuzioni si esprimano attraverso la formazione o l’adozione di atti che presuppongano l’esercizio della discrezionalità.
Tuttavia, la concreta verifica processuale in ordine alla violazione di norme attributive di funzioni di carattere non discrezionale e la distinzione tra queste e quelle che invece riconoscano al pubblico funzionario poteri che necessitano l’esercizio di una discrezionalità, potrebbe imporre al giudice penale di dover (e saper) discernere specificamente le peculiarità dell’atto o del procedimento amministrativo. L’interprete, dunque, dovrà padroneggiare le opportune nozioni di diritto amministrativo e la sua valutazione potrebbe porsi in contrasto con eventuali paralleli pronunciamenti del giudice amministrativo.
Accanto alla apparentemente rigida e rigorosa definizione di violazione di regole di condotta non discrezionali, resta invece inalterata la ulteriore tipologia di condotta rilevante ai sensi dell’articolo 323 del Cp, vale a dire quella consistente nella violazione di obblighi di astensione in presenza di interesse privato proprio o altrui che, con ogni evidenza si pone in antitesi con il compimento di atti dell’amministrazione privi di profili di discrezionalità.
Il caso analizzato dalla Cassazione n. 33174/2020 (sull’obbligo di astensione)
In via preliminare, deve farsi un breve cenno alla modifica normativa dell'articolo 323 del codice penale introdotta di recente dal Dl 16 luglio 2020 n. 76. Per effetto di tale modifica, nel testo dell'art. 323 cod. pen. le parole "in violazione di norme di legge e di regolamento" sono state sostituite dalle seguenti: "in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità". Si tratta di una modifica che investe solo uno dei due segmenti di condotta che sono considerati rilevanti ai fini dell'integrazione del delitto di abuso d'ufficio che punisce con lo stesso trattamento sanzionatorio, accomunandone il relativo disvalore, sia la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che nello svolgimento delle funzioni o del servizio viola le norme di legge che ne disciplinano l'esercizio e sia quella, del medesimo soggetto qualificato, che ometta di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un proprio congiunto o negli altri casi prescritti. Per effetto di tale modifica l'abuso di ufficio nella prima opzione, ovvero quello della violazione delle norme di legge che disciplinano lo svolgimento delle funzioni o del servizio, può essere ora integrato solo dalla violazione di "regole di condotta previste dalla legge o da atti aventi forza di legge", cioè da fonti primarie, con esclusione dei regolamenti attuativi, e che abbiano, inoltre, un contenuto vincolante precettivo da cui non residui alcuna discrezionalità amministrativa. Ma siffatta modifica, seppure di grande impatto ove non dovessero intervenire ulteriori modifiche in sede di conversione, e sebbene medio tempore abbia notevolmente ristretto l'ambito di rilevanza penale del delitto di abuso d'ufficio con inevitabili effetti di favore applicabili retroattivamente ai sensi dell'art. 2, comma 2 cod. pen., non esplica alcun effetto con riguardo al segmento di condotta che, in via alternativa rispetto al genus della violazione di legge, riguarda esclusivamente e più specificamente l'inosservanza dell'obbligo di astensione, rispetto al quale la fonte normativa della violazione è da individuarsi nella stessa norma penale salvo che per il rinvio agli altri casi prescritti, rispetto ai quali non pare ugualmente pertinente la limitazione alle fonti primarie di legge, trattandosi della violazione di un precetto vincolante già descritto dalla norma penale, sia pure attraverso il rinvio, ma solo per i casi diversi dalla presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, ad altre fonti normative extra-penali che prescrivano lo stesso obbligo di astensione. Nel caso di specie, pertanto, vertendosi nell'ipotesi di un abuso di ufficio riferito alla specifica violazione dell'obbligo di astensione, la modifica normativa non produce alcun effetto, permanendo la rilevanza penale della condotta in esame anche rispetto alla violazione dell'art. 78 del T.U.E.L. oltre che del precetto contenuto nella stessa norma penale.
Il caso analizzato dalla Cassazione n. 37517/2020 (sul concetto di discrezionalità)
Va rilevato come l'intervenuta modifica legislativa dell'articolo 323 c.p., comma 1, che ha parzialmente modificato la struttura oggettiva del reato di abuso d'ufficio, sia irrilevante ai fini della decisione adottata in questa sede.
Il Decreto Legge 16 luglio 2020, n. 76, articolo 23, comma 1, convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120, in vigore dal 17 luglio 2020, ha sostituito le parole "di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità" alle parole "di norme di legge o di regolamento".
Tale nuova previsione non modifica le conclusioni cui è pervenuto il Collegio sulla riconducibilità della condotta degli imputati al paradigma normativo di cui all'articolo 323 c.p., pur modificato nei termini innanzi evidenziati.
Da un lato, infatti, nessun cambiamento è intervenuto nella costruzione della fattispecie legale, in relazione alla necessità del dolo intenzionale ed alla previsione di uno specifico dovere di astensione in capo ai pubblici ufficiali ed agli incaricati di pubblico servizio; dall'altro, il divieto di procedere ad assunzioni sotto qualsivoglia forma, per esigenze di compatibilità finanziaria, secondo quanto previsto dalle norme del patto di stabilità, Decreto Legislativo n. 267 del 2000, ex articolo 242, comma 1 e 2, in relazione all'allegato "B" del punto 6 del Decreto Ministeriale Interni 24 settembre 2009, non ammetteva nessuna valutazione discrezionale da parte dei pubblici ufficiali imputati.
Il caso analizzato dalla Cassazione n. 442/2021 (sul c.d. sviamento di potere)
Per effetto della modifica introdotta dall’articolo 23 del decreto legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020 n. 120, al reato il reato di abuso di ufficio (art. 323 del c.p.), ne è derivata la limitazione della responsabilità penale allorquando il pubblico funzionario abbia agito in un contesto di discrezionalità amministrativa, anche tecnica, sempreché l’esercizio del potere discrezionale non abbia trasmodato in una vera e propria distorsione funzionale dai fini pubblici (cosiddetto “sviamento di potere”).
Premesso che la ragion d’essere della figura di reato delineata da una norma di chiusura, come l’articolo 323 c.p., è ravvisata nell’obiettivo di tutelare i valori fondanti dell’azione della Pubblica Amministrazione, che l’articolo 97 Cost. indica nel buon andamento e nella imparzialità, i nuovi elementi di fattispecie oggetto della violazione penalmente rilevante - introdotti dalla più recente riforma - sono costituiti dalle «specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».
In luogo del generico richiamo della previgente disciplina alla indeterminata violazione «di norme di legge o di regolamento», si pretende oggi che la condotta produttiva di responsabilità penale del pubblico funzionario sia connotata, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, dalla violazione di regole cogenti per l’azione amministrativa, che per un verso siano fissate dalla legge (non rilevano dunque i regolamenti, né eventuali fonti subprimarie o secondarie) e per altro verso siano specificamente disegnate in termini completi e puntuali. Di qui il lineare corollario della limitazione di responsabilità penale del pubblico funzionario, qualora le regole comportamentali gli consentano di agire in un contesto di discrezionalità amministrativa, anche tecnica: intesa, questa, nel suo nucleo essenziale come autonoma scelta di merito - effettuata all’esito di una ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici e quelli privati dell’interesse primario pubblico da perseguire in concreto.
Beninteso: sempreché l’esercizio del potere discrezionale non trasmodi tuttavia in una vera e propria distorsione funzionale dai fini pubblici - c.d. sviamento di potere o violazione dei limiti esterni della discrezionalità - laddove risultino perseguiti, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito; oppure si sostanzi nell’alternativa modalità della condotta, rimasta penalmente rilevante, dell’inosservanza dell’obbligo di astensione in situazione di conflitto di interessi.
La nuova disposizione normativa ha dunque un ambito applicativo ben più ristretto rispetto a quello definito con la previgente definizione della modalità della condotta punibile, sottraendo al giudice penale tanto l’apprezzamento dell’inosservanza di principi generali o di fonti normative di tipo regolamentare o subprimario (neppure secondo il classico schema della eterointegrazione, cioè della violazione “mediata” di norme di legge interposte), quanto il sindacato del mero “cattivo uso” - la violazione dei limiti interni nelle modalità di esercizio - della discrezionalità amministrativa.
La nuova formulazione della fattispecie dell’abuso di ufficio, restringendone l’ambito di operatività con riguardo al diverso atteggiarsi delle modalità della condotta, determina all’evidenza serie questioni di diritto intertemporale. In linea di principio, non può seriamente dubitarsi che si realizzi una parziale abolitio criminis in relazione ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore della riforma, che non siano più riconducibili alla nuova versione dell’articolo 323 c.p., siccome realizzati mediante violazione di norme regolamentari o di norme di legge generali e astratte, dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità. Con il lineare corollario per cui all’abolizione del reato, ai sensi dell’articolo 2 c.p., comma II, consegue nei processi in corso il proscioglimento dell’imputato, con la formula «perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato».
5) Brevi note di commento
Le sentenze in esame:
Corte Suprema di cassazione, sezione V penale, sentenza del 28 dicembre 2020 n. 37517;
Corte Suprema di cassazione, sezione VI penale, sentenza dell’8 gennaio 2021 n. 442
