Gara di appalto, è consentita la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un RTI insolvente

Con la sentenza n. 10 del 27 maggio 2021 , l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha affermato i seguenti principi di diritto:
«a) l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 , nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
b) l'evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.».

Nell'ambito di una gara indetta da Anas S.p.A. per l'affidamento dell'accordo quadro quadriennale per l'esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale, il seggio di gara al momento della verifica dei requisiti è venuto a conoscenza dello stato di fallimento della mandataria di un concorrente R.T.I. e della conseguente intervenuta decadenza dell'attestazione SOA e pertanto il raggruppamento veniva escluso.

Le appellanti hanno contestato l'esclusione, lamentando di non essere state preventivamente interpellate al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita, chiedendo quindi l'annullamento dell'esclusione ed indicando una nuova mandataria, in possesso dei requisiti. Il primo giudice respingeva il ricorso. Avverso e per la riforma di detta sentenza gli operatori economici proponevano dunque appello. Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha rimesso la decisione all'Adunanza Plenaria.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto occasione di ricostruire il procedimento che concerne la sostituibilità in corso di gara dell'impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un'altra impresa, esterna all'originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione).
Il Giudice ammnistrativo ha precisato che la sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante. Diversamente, una sostituzione per addizione comporterebbe una lesione del principio di iniziativa economica ex art. 41 della Costituzione.

Secondo il Supremo consesso infatti è l'aggiunta di un soggetto esterno all'originario raggruppamento a ledere non solo l'interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell'esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche lo stesso interesse alla concorrenza, tutelato dall'art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che devono concorrere a parità di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi della procedura.

Risolto il contrasto giurisprudenziale, c'è da chiedersi quali effetti ne conseguano.
Il principio di diritto dell'Adunanza Plenaria nella sua funzione nomofilattica – e che dovrà quindi essere applicato dai giudici amministrativi – potrà essere problematico per gli operatori e gli investitori che stanno guardando alle gare pubbliche che verranno bandite anche per dare attuazione alle iniziative del PNRR e del PNC.

Come ognun sa, l'istituto del raggruppamento temporaneo di concorrenti è di sovente utilizzo per la realizzazione di opere pubbliche che spesso richiedono differenti know how e requisiti speciali di partecipazione.I restanti membri del raggruppamento si troverebbero, infatti, senza alcuna colpa, ad essere essi stessi sanzionati con l'esclusione dalla gara a causa di un evento che ha colpito la mandataria o la mandante.

Il principio di diritto affermato sembra apparire distante dalle esigenze di semplificazione e accelerazione che sono alla base delle misure urgenti adottate D.L. n. 77 del 2021, per dare attuazione agli obiettivi del PNRR.

Per questo motivo sarebbe necessario un intervento del legislatore, magari nel contesto della revisione complessiva del Codice dei contratti pubblici prevista dal Piano di Ripresa e Resilienza.

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*A cura degli Avv.ti Riccardo Segamonti - Partner 24 ORE Avvocatie e Luca Petrella