HR analytics e sistemi automatizzati, nuovi obblighi informativi?

HR analytics (HRA) è un insieme di tecniche di raccolta e analisi di dati riguardanti l'organizzazione del lavoro condotte mediante sistemi automatizzati che, anche facendo ricorso all'intelligenza artificiale, contribuiscono a
i) rilevare ricorrenze e regolarità altrimenti non avvertite o latenti, incrociando un folto novero di variabili e indicatori correlati alla produttività del lavoro e all'assetto organizzativo e a
ii) individuare fattori di rischio, profili di criticità e ambiti di miglioramento dell'organizzazione stessa.

Alla luce delle relazioni e delle ricorrenze rilevate è dunque possibile prefigurare scenari e soluzioni organizzative, calibrando opportunamente strategie e politiche d'investimento e sviluppo.

Ad esempio, l'analisi automatica di dati relativi all'orario di lavoro svolto dai lavoratori in forza può fornire utili informazioni circa la produttività di un reparto o di un'unità produttiva e l'efficienza di un determinato assetto organizzativo.

In quanto sistema automatizzato, a decorrere dal 13 agosto 2022 il ricorso a strumenti di HRA comporta l'adempimento di ulteriori obblighi informativi posti a tutela dei lavoratori ai sensi dell'art. 1-bis del D.Lgs. 152/1997 , poiché, come noto, detti sistemi possono generare significative asimmetrie informative, essendo rispettivamente deputati a fornire indicazioni:
a) rilevanti ai fini dell'assunzione o del conferimento dell'incarico, della gestione o della cessazione del rapporto di lavoro, dell'assegnazione di compiti o mansioni;
b) incidenti su i) la sorveglianza, ii) la valutazione, iii) le prestazioni e iv) l'adempimento delle obbligazioni contrattuali dei lavoratori.

A decorrere dallo scorso 5 maggio, la citata disposizione è stata modificata dall'art. 26, c. 2 del D.L. 48/2023 , in forza del quale è stabilito che il datore di lavoro o il committente sono tenuti ad adempiere ai richiamati ulteriori obblighi informativi nel solo caso in cui siano impiegati sistemi integralmente automatizzati.

Tuttavia, la mera aggiunta dell'avverbio ‘integralmente' al previgente testo non pare poter dissolvere le ambiguità circa l'esatta individuazione dell'ambito d'applicazione del citato art. 1-bis.

Inoltre, tale modificazione potrebbe costituire un elemento di ‘frizione' con quanto disposto dall'art. 22, par. 1 del GDPR , secondo il quale ‘l'interessato ha il diritto di non essere sottoposto a una decisione basata unicamente sul trattamento automatizzato, compresa la profilazione, che produca effetti giuridici che lo riguardano o che incida in modo analogo significativamente sulla sua persona' .

Se anche fosse invocata la lettera b) dell'art. 22, par. 2 del GDPR, che prevede che il diritto di non essere sottoposti a una decisione automatizzata non trova applicazione quando questa sia autorizzata dal diritto comunitario o nazionale e a condizione che siano contemplate adeguate misure a tutela dei diritti, delle libertà e dei legittimi interessi del lavoratore interessato, il vigente art. 1-bis non introduce alcuna misura di bilanciamento.

In tema di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati è già intervenuto il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che, con riferimento alla versione dell'art. 1-bis vigente nel periodo compreso tra il 13 agosto 2022 e il 4 maggio 2023, ha avuto modo di precisare come gli ulteriori obblighi informativi debbano essere adempiuti anche quando l'impiego di sistemi automatizzati di HRA contempli un intervento umano meramente accessorio ( circ. n. 19/2022 ).

A parere di chi scrive, e fermo restando quanto già evidenziato con riferimento all'art. 22, par. 1 del GDPR, non è infatti chiaro se l'avverbio ‘integralmente', da ultimo introdotto, comporti il definitivo superamento dell'orientamento interpretativo già espresso del Dicastero, escludendo pertanto l'applicazione dell'art. 1-bis anche quando il funzionamento del sistema decisionale o di monitoraggio automatizzato contempli un intervento umano solo meramente accessorio.

Dunque, in quale caso il ricorso ad un sistema di HRA costituisce attività di monitoraggio, obbligando il datore di lavoro e il committente ad adempiere agli ulteriori obblighi informativi di cui al citato art. 1-bis?

Nel caso in cui l'attività di monitoraggio di un sistema di HRA sia svolta da un software e l'intervento umano sia limitato al recepimento dei dati elaborati dal sistema ovvero ad un mero controllo formale, il sistema può comunque essere considerato integralmente automatizzato e non rientrare nell'ambito di applicazione della disciplina dettata dall'art. 1-bis, superando dunque le indicazioni già offerte dal Dicastero con la citata circolare 19/2022?

In attesa che lo stesso Ministero provveda a chiarire il proprio orientamento in relazione al vigente art. 1-bis, è ragionevole ritenere che il datore di lavoro e il committente adempiano agli ulteriori obblighi informativi contemplati dal testé citato art. 1-bis unitamente agli obblighi di cui agli artt. 13 e 14 del GDPR in materia di trattamento dei dati personali (al riguardo, si consideri che una soluzione vantaggiosa, anche sul piano amministrativo, potrebbe essere rappresentata dalla predisposizione di una sola informativa che consenta di adempiere in un sol tempo a ciascun delle citate disposizioni).

A quanto sopra si aggiunga altresì che la semplicità e la chiarezza con la quale è prescritto siano comunicate le informazioni mal si conciliano con l'intrinseca complessità di funzionamento di un sistema automatizzato di HRA, del quale è stabilito siano precisati, oltre agli scopi e alle finalità:
• le logiche di funzionamento;
• le categorie di dati e i parametri principali utilizzati per programmare o migliorare il sistema;
• le metriche impiegate per misurare e ponderare gli anzidetti parametri nonché l'impatto potenzialmente discriminatorio che l'adozione di dette metriche può determinare;
• le misure di controllo adottate e gli eventuali processi di correzione;
• il grado di accuratezza, ‘robustezza' e di sicurezza informatica.

Si consideri infine che il mancato adempimento dell'art. 1-bis è punito con una sanzione amministrativa compresa tra 100,00 euro e 750,00 euro per ciascun mese di riferimento nel caso in cui:
a) non siano rese le informazioni di cui all'art. 1-bis prima dell'inizio dell'attività lavorativa o al più entro il settimo giorno dall'inizio della stessa;
b) nonostante la richiesta del lavoratore, presentata anche per il tramite delle rappresentanze sindacali aziendali o territoriali, il datore di lavoro o il committente non abbiano fornito le informazioni per iscritto - in formato cartaceo o telematico - nel termine di 30 giorni dal ricevimento della richiesta;
c) il lavoratore non sia stato informato per iscritto con almeno 24 ore d'anticipo di una modificazione incidente sulle informazioni già rese in relazione all'impiego di sistemi automatizzati.

L'importo della sanzione amministrativa è più elevato nel caso in cui la violazione riguardi:
1) più di 5 lavoratori. In tal caso, la sanzione amministrativa è d'importo compreso tra 400,00 e 1.500,00 euro;
2) più di 10 lavoratori. La sanzione amministrativa è irrogata nella misura compresa tra 1.000,00 e 5.000,00 euro.
In tali ipotesi, non è ammesso il pagamento della sanzione in misura ridotta.

Per quanto concerne l'impianto sanzionatorio in breve illustrato, si resta in attesa di conoscere l'orientamento che, in carenza di opportune indicazioni ministeriali, sarà assunto dall'Ispettorato nazionale del lavoro che con propria circolare 4/2022 sospese il giudizio con riguardo all'art. 1-bis, rinviando ad una successiva nota esplicativa – non ancora pervenuta – per approfondimenti e indicazioni operative.

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*A cura di Luca Barbieri e Aurora Mamprin di ArlatiGhislandi e AG Studi e Ricerche

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