Il contratto per sé o per persona da nominare
Il contratto da persona da nominare è quel contratto con cui una parte (lo stipulante) si riserva il potere di nominare, entro il termine legale (tre giorni) o il diverso termine pattiziamente stabilito, un'altra persona come parte sostanziale del contratto (Articolo 1402 c.c.): si riserva, cioè, di nominare chi deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto.
Molto spesso, Quando si stipula un contratto preliminare, si trova inserita o viene consigliato di inserirla la clausola contrattuale "per sé o per persona da nominare".
Vediamo di cosa si tratta.
Il contratto da persona da nominare è quel contratto con cui una parte (lo stipulante) si riserva il potere di nominare, entro il termine legale (tre giorni) o il diverso termine pattiziamente stabilito, un'altra persona come parte sostanziale del contratto (Articolo 1402 c.c.): si riserva, cioè, di nominare chi deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto.
La riserva di nomina genera quindi una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto: il rapporto, infatti, viene ad esistere tra le parti originarie (stipulante e promittente), ma è previsto, in alternativa, che il contratto faccia capo ad un terzo. Infatti, l'atto di nomina determina una situazione per cui il nominato entra nel contratto come parte sostanziale in aggiunta o in sostituzione dello stipulante, acquistando retroattivamente i diritti e gli obblighi. Se il termine scade senza che alla controparte venga comunicata la nomina, il contratto si consolida in capo allo stipulante.
La dottrina preferibile ravvisa in tale fattispecie contrattuale un'ipotesi di rappresentanza eventuale in incerta personam.
La nomina è un negozio giuridico unilaterale e recettizio, col quale lo stipulante imputa il rapporto contrattuale al terzo nominato con effetto retroattivo. Dall'art. 1402 secondo comma si ricava che la nomina è efficace se lo stipulante è legittimato ad imputare al terzo il rapporto contrattuale: la legittimazione sussiste solo se lo stipulante ha la rappresentanza del terzo, che a tal fine deve aver conferito procura. In difetto di rappresentanza la nomina è inefficace, a meno che non venga accettata dal terzo. L'accettazione è considerata ratifica e deve intervenire entro il termine stabilito per la nomina, altrimenti il contratto si consolida in capo allo stipulante.
La nomina va fatta, a pena di nullità, con la stessa forma usata per il contratto tra stipulante e promittente (Forma per relationem), ed è soggetta alla stessa pubblicità richiesta per il contratto cui inerisce. Quindi, se il contratto è sottoposto a trascrizione, andrà trascritta anche la nomina: la nomina trascritta dopo la scadenza del termine è inopponibile al terzo acquirente dallo stipulante che abbia trascritto in precedenza il suo acquisto.
Come visto, la nomina è un negozio unilaterale e recettizio: va infatti comunicata al promittente entro tre giorni dalla stipula. Si può pattiziamente prevedere un termine più lungo, ma quando la nomina è comunque fatta oltre il terzo giorno, si considera come se lo stipulante avesse acquistato il bene in proprio e poi lo avesse alienato a terzi (a fini fiscali si avrà dunque un doppio passaggio di proprietà).
Dopo la nomina, il terzo diventa parte in senso sostanziale a partire dalla stipula.
Il rapporto stipulante-terzo può avere varie fonti: un mandato o altro rapporto il cui lo stipulante usa un affare concluso nel suo interesse. Dato che la nomina ha effetto retroattivo, l'acquisto del nominato prevale sugli atti esecutivi dei creditori dello stipulante se la riserva di nomina è stata resa opponibile.
In relazione alla trascrizione non c'è unanimità di opinioni.
Essa dovrà essere effettuata immediatamente a favore dello stipulans acquirente e contro il promettente alienante, con annotazione a margine della trascrizione del contratto in cui essa è contenuta ex art. 2659 c.c.
La dottrina prevalente sostiene la sua trascrizione, affinché la riserva sia opponibile agli aventi causa e ai creditori dello stipulante che abbiano ulteriormente reso opponibile il loro acquisto o compiuto atti di esecuzione.
Per la tesi minoritaria non è necessaria, anzi è stato affermato che non sarebbe possibile menzionare la riserva di nomina nella trascrizione a favore dello stipulante, non essendo tale menzione prevista dalla legge e non potendo desumersene la possibilità dalla previsione normativa relativa alla clausola condizionale, che ha natura ben diversa (in quanto la nomina non elimina radicalmente l'efficacia del contratto trascritto ma la modifica soltanto sostituendo l'acquirente).
Sul punto di recente è intervenuta la Cassazione affermando che "affinché, in un contratto per persona da nominare, il c.d. "electus" possa godere degli effetti prenotativi del preliminare – anche quanto alle ipoteche iscritte contro il promittente alienante tra la trascrizione del preliminare suddetto e del contratto definitivo – è necessario, ma sufficiente, che la dichiarazione di nomina sia trascritta entro il termine stabilito nel preliminare, e comunque, entro quello ex art. 2645-bis, comma 3, c.c., non occorrendo, altresì, che la riserva di nomina risulti dalla nota di trascrizione del preliminare."
Pertanto, la clausola in oggetto non rende mai instabile l'acquisto e quindi il venditore è sempre tutelato e non vede "pregiudicato" il suo interesse alla vendita e l'acquirente ha la "facoltà" di riservarsi il diritto di nominare un altro soggetto a cui faranno capo tutti i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto medesimo.
Al fine di evitare di pagare nuovamente le imposte sulla vendita la riserva va sciolta entro tre giorni altrimenti l'agenzia delle entrate tasserà questa nomina come una nuova compravendita.
Il termine dei tre giorni vale per un acquisto definitivo e non per il contratto preliminare. Nel preliminare tale clausola non comporta oneri di spesa aggiuntivi e la nomina può essere effettuata in sede di definitivo.
Niente toglie la possibilità di lasciare ancora la clausola nel definitivo e sciogliere la riserva entro tre giorni dallo stesso.
Qualora si siano versati degli acconti, in sede di preliminare, sorge la questione di come questi verranno regolati e qui la panoramica è ampia e mero frutto di accordi contrattuali tra le parti non essendoci alcuna preclusione legislativa.
Quindi, può accadere che la caparra già versata resti al venditore e poi il relativo ulteriore pagamento del prezzo sarà a capo del nominato il quale rimborserà la somma già versata al vecchio acquirente così come può accedere che invece la caparra venga restituita al vecchio acquirente e l'intero prezzo venga pagato ex novo dal nuovo nominato acquirente.
* a cura di Margherita Caccetta Notaio
