Il giudice dell'opposizione può accertare la consecuzione tra il concordato preventivo e il successivo fallimento

Non è precluso al giudice dell'opposizione allo stato passivo fallimentare, ai sensi dell'articolo 98 legge fallimentare, accertare, in concreto, la consecuzione di procedure tra il concordato preventivo e il successivo fallimento, ai fini dell'ammissione del credito in via meramente chirografaria e non ipotecaria, non rilevando, in contrario, la circostanza che la sentenza dichiarativa di fallimento abbia accertato lo stato di insolvenza quale presupposto del medesimo, senza indagare, altresì, se esso preesistesse alla domanda di concordato preventivo, quale suo specifico presupposto. Lo ha stabilito la Cassazione con l'ordinanza 6 settembre 2021 n. 24056.

Si tratta di una questione nuova, sulla quale non risultano precedenti. Vediamo in termini generali, come la Cassazione si è espressa ai margini del principio della cosiddetta consecuzione delle procedure:
- la inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti la pubblicazione della domanda di concordato preventivo, ai sensi dell'art. 168, comma 3, legge fallimentare - come novellato dal decreto legge n. 83 del 2012, convertito con modificazioni in legge n. 134 del 2012 - in applicazione del principio della c.d. «consecuzione delle procedure» trova applicazione anche nel caso in cui all'apertura della procedura di concordato preventivo faccia seguito la dichiarazione di fallimento, (Cassazione, ordinanza 5 marzo 2019, n. 6381, in Fallimento, 2020, p. 91, con nota di Zorzi A., Inefficacia delle ipoteche iscritte nei novanta giorni prima del concordato preventivo: estensione nella consecuzione in fallimento);
- in tema di revocatoria fallimentare, nel caso in cui dopo la revoca dell'ammissione del debitore al concordato preventivo si frapponga un intervallo di tempo prima della sua dichiarazione di fallimento, non è esclusa la consecuzione delle procedure concorsuali e, quindi, la retrodatazione del termine iniziale del periodo sospetto al momento della detta ammissione, purché si tratti di un intervallo di estensione non irragionevole, tale cioè da non costituire esso stesso elemento dimostrativo dell'intervenuta variazione dei presupposti delle due procedure, (Cassazione, ordinanza 16 aprile 2018, n. 9290, che ha cassato con rinvio il decreto del tribunale che aveva ritenuto revocabile l'ipoteca giudiziale iscritta a carico del fallito nei sei mesi precedenti alla sua ammissione al concordato preventivo, in presenza del fallimento dichiarato dopo circa un anno dalla cessazione della prima procedura);
- l'art. 69 bis legge fallimentare, nel testo successivo alle modifiche apportate dall'art. 33, comma 1, decreto legge n. 83 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 134 del 2012, laddove dispone che, se alla domanda di concordato preventivo segue la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli art. 64, 65, 67, comma 1 e 2, e 69 legge fallimentare decorrono «dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese», trova applicazione, in forza del comma 3, del citato art. 33, ai procedimenti di concordato preventivo introdotti «dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione» e, quindi, per effetto dei termini a ritroso previsti dal menzionato art. 67, anche agli atti pregiudizievoli compiuti prima della sua stessa entrata in vigore, senza, peraltro, che tale conseguenza lo esponga a possibili censure di incostituzionalità, per disparità di trattamento, rispetto alle procedure aperte in epoca anteriore alla data predetta: la norma, infatti, sia pure con riguardo alla data di iscrizione della domanda nel registro delle impresa, ha recepito il principio di consecuzione tra le procedure concorsuali che, nell'interpretazione giurisprudenziale, già assegnava rilevanza, ai fini del computo del periodo sospetto, alla data di presentazione della domanda di concordato (ove la procedura fosse stata poi ammessa) per essere la sentenza di fallimento l'atto terminale di un procedimento comunque sorretto dalla successivamente accertata insolvenza dell'imprenditore, (Cassazione, sentenza 14 dicembre 2016, n. 25728, in Fallimento, 2017, p. 555, con nota di Cataldo M., L'interpretazione del nuovo art. 69 bis l.fall. e il regime transitorio), (Nello stesso senso, per i giudici di merito - in ipotesi di dichiarazione di fallimento conseguito all'esito negativo della procedura di concordato preventivo, il periodo sospetto ai fini della esperibilità dell'azione revocatoria fallimentare decorre dalla data di pubblicazione della domanda di concordalo preventivo nel registro delle imprese, ai sensi dell'art. 69 bis, comma 2, legge fallimentare, che riafferma il principio di consecuzione delle procedure concorsuali, Tribunale di Perugia, sentenza 18 novembre 2016, in Corti umbre, 2016, p. 571);
- in tema di revocatoria fallimentare, il principio della consecuzione processuale tra le procedure di concordato preventivo e di fallimento non può essere applicato con riferimento ai creditori personali dei soci illimitatamente responsabili di società di persone, in quanto l'efficacia del concordato preventivo della società nei confronti dei soci illimitatamente responsabili riguarda esclusivamente i debiti sociali; ne consegue che, ai fini dell'opponibilità di eventuali ipoteche al fallimento o del computo degli interessi sui crediti vantati nei confronti dei singoli soci, non rileva la data di ammissione della società di persone al concordato preventivo, ma quella della successiva dichiarazione di fallimento, ai sensi dell'art. 147 legge fallimentare, dei soci illimitatamente responsabili, (Cassazione, sentenza 13 aprile 2016, n. 7324, in Fallimento, 2016, p. 1207, con nota di Canazza F., Consecuzione di procedimenti, revocatoria fallimentare e fallimento dei soci illimitatamente responsabili);
- in caso di consecuzione tra la procedura di concordato preventivo e quella di fallimento, il disposto della legge fallimentare, art. 111, comma 2, nell'indicare come prededucibili i crediti «così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge», detta un precetto di carattere generale che, per favorire al ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, introduce un'eccezione al principio della par condicio creditorum, (Cassazione, sentenza 17 aprile 2014, n. 8958, in Giur. it. 2014, p. 1649, con nota di Boggio L., I tormentoni della prededuzione nel fallimento consecutivo dei crediti sorti in occasione o in funzione del concordato preventivo - anche alla luce del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 e del D.L. 24 giugno 2014, n. 91);
- in tema di revocatoria fallimentare, l'art. 2935 Cc, nello stabilire che la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, attiene al termine (nella specie quinquennale, a far tempo dalla apertura del fallimento) fissato per l'esercizio dell'azione, non anche alla delimitazione del periodo sospetto, di cui all'art. 67 legge fallimentare, e alla conseguente identificazione degli atti revocabili al suo interno, per le quali, nell'ipotesi di consecuzione di procedure concorsuali, il computo a ritroso di tale periodo decorre dalla data di ammissione alla prima procedura, ancor più nel caso di concordato preventivo, il cui presupposto oggettivo è uguale a quello del fallimento, (Cassazione, sentenza 14 marzo 2006, n. 5527).

Per quanto riguarda il rilievo che il termine annuale entro cui il fallimento può essere esteso al socio illimitatamente responsabile, che sia receduto dalla società dopo la presentazione della proposta di concordato preventivo, dichiarata inammissibile, e prima della conseguente dichiarazione di fallimento, inizia a decorrere dalla data di scioglimento del rapporto sociale, e trova il suo limite finale nella data di estensione della dichiarazione del fallimento nei confronti del socio, atteso che l'estensione ai soci del fallimento della società, infatti, è istituto eccezionale, sicché non può operare il c.d. principio di consecuzione tra le procedure concorsuali, si veda la Cassazione, ordinanza 1° giugno 2018, n. 14069.

Mentre per la precisazione, che in tema di equa riparazione ai sensi della legge n. 89 del 2001, ai fini della determinazione della ragionevole durata del processo, la procedura di concordato preventivo e quella di fallimento che a essa eventualmente consegue non possono, diversamente dall'ipotesi di concordato fallimentare proposto in corso procedura fallimentare - in virtù del collegamento strutturale in tale ultimo caso esistente tra l'uno e l'altra - essere considerate unitariamente, essendo le predette procedure distinte tra loro, anche laddove tra di esse si verifichi una consecuzione: così si è espressa la Cassazione, ordinanza 30 maggio 2017 n. 13656.

Poi, nel caso in cui la domanda di concordato preventivo non venga accolta e segua la dichiarazione di fallimento ex art. 162, comma 2, legge fallimentare, è opponibile alla procedura la compensazione del credito del terzo, anteriore alla domanda di ammissione al concordato preventivo, con quello dell'insolvente, successivo al deposito del ricorso ma anteriore alla dichiarazione di fallimento, dal momento che la presentazione della domanda di concordato determina una retrodatazione degli effetti dell'ammissione alla procedura, ove accolta, ma non di quelli relativi alla successiva dichiarazione di fallimento non essendo operante il principio di consecuzione tra le procedure, (Cassazione, sentenza 22 novembre 2007, n. 24330).

Sul fronte dei giudici di merito ecco un paio di esempio:
- nell'ipotesi in cui, alla domanda di concordato preventivo, abbia fatto seguito la dichiarazione di fallimento, l'applicabilità del principio della consecuzione delle procedure concorsuali non è rimessa all'avvenuta ammissione del debitore alla procedura, ma alla sussistenza ab origine dello stato d'insolvenza che ha dato luogo al fallimento; ne consegue che l'art. 45 legge fallimentare, richiamato nel concordato preventivo dall'art. 169 legge fallimentare, è applicabile a far tempo dalla domanda di concordato, anche se dichiarata inammissibile ex art. 162 legge fallimentare, (Tribunale di Rovigo, 4 maggio 2016, in Fallimento, 2016, p. 1347, con nota di Staunuovo Polacco E., Sulla insostenibilità della consecutio tra il concordato preventivo non ammesso ed il fallimento dichiarato senza soluzione di continuità);
- nell'ipotesi di consecuzione di procedure concorsuali, in base al principio di unitarietà delle procedure concorsuali, che fa ravvisare nel fallimento una fase ulteriore di un procedimento unitario, il computo a ritroso del periodo sospetto previsto dall'art. 67, comma 2, legge fallimentare decorre dalla data di ammissione al concordato preventivo e non dalla data del fallimento, (Tribunale di Monza, sentenza 5 gennaio 2011, in Diritto fallimentare, 2012, II, p. 242, con nota di Nocera I.L., Il principio della consecuzione di procedure: l'unitarietà dei procedimenti di concordato preventivo e fallimento).