In caso di azione di responsabilità va integrato il contraddittorio nei confronti della società

di Mario Finocchiaro

27 Luglio 2016

Nella ipotesi in cui sia esercitata la azione di responsabilità ex articolo 2476 del Cc deve essere integrato il contraddittorio nei confronti della società, quale litisconsorte necessario. Non in virtù di una interpretazione analogica dell'articolo 2393-bis del Cc, bensì per la sostituzione processuale (articolo 81 del Cpc) insita nell'esercizio di una azione di responsabilità la cui legittimazione spetta innanzitutto alla stessa società danneggiata. Lo ha precisato la Cassazione con la sentenza 10936/2016.

Una questione controversa - Come accennato in motivazione, nella pronunzia in rassegna, sulla questione specifica esiste, in giurisprudenza, una difformità di opinioni.
Nello stesso senso ora fatto proprio dal giudice di legittimità, e, in particolare, per l’affermazione che nelle società a responsabilità limitata l’azione sociale di responsabilità appartiene alla società, e può essere esercitata tanto da questa direttamente, quanto dal singolo socio quale sostituto processuale, nel qual caso la società è litisconsorte necessario, tribunale di Roma, sentenza 17 dicembre 2008, in «Giurisprudenza di merito», 2009, p. 1585; tribunale di Napoli, sentenze 7 settembre 2007, in «Foro italiano», 2008, I, c. 2060 e 6 giugno 2007, in «Corriere del merito», 2007, p. 1259, secondo cui tale giudizio va dichiarato estinto ove il litisconsorzio non possa ripristinarsi (nella specie per l’estinzione del giudizio proposto verso la società); tribunale di Treviso, sentenza 16 gennaio 2006, in «Giurisprudenza italiana», 2006, p. 1878; tribunale di Piacenza 23 agosto 2004, in «Corriere del merito», 2005, p. 25, ove il rilievo altresì, che , qualora la società sia rappresentata da un amministratore unico, destinatario dell’azione medesima, si determina un conflitto di interessi superabile esclusivamente con la nomina di un curatore speciale ai sensi dell’articolo 78, comma 2, del Cpc.
Sempre nel senso della pronunzia in rassegna, per il rilievo che in tema di giudizio di responsabilità degli amministratori promosso secondo il nuovo procedimento societario, ex decreto legislativo n. 5 del 2003, atteso che si verte in ipotesi di litisconsorzio necessario, il termine (di venti giorni) per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza a pena di estinzione del processo decorre anche per l’attore dalla notifica della seconda memoria difensiva ex articolo 7 comma 1, decreto legislativo n. 5 del 2003 , ovvero dalla scadenza del termine per la replica assegnato a quei soli convenuti cui è stata notificata la memoria di replica prevista dall’articolo 6, così assicurandosi a tutte le parti l’esercizio del diritto di difesa, tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sentenza 4 gennaio 2005, in «Corriere del merito», 2005, p. 390.

Le pronunce in contrasto - Diversamente, sempre per i giudici di merito, tribunale di Nola, sentenza 3 novembre 2010, in «Giurisprudenza di merito», 2011, p. 1834, secondo cui nell’ambito dell’azione di responsabilità promossa ai sensi dell’articolo 2476 il socio può, altresì, chiedere il sequestro conservativo sui beni degli amministratori; e, una volta ottenutolo può porlo in esecuzione nell’interesse della società: anche in tal caso si configura una fattispecie di sostituzione processuale ai sensi dell’articolo 81 del Cpc, da ciò derivando che la società non è litisconsorte necessario del giudizio promosso dal sostituto, pur potendo sempre essere chiamata in causa o dispiegare un intervento volontario.
Sempre in questo senso, si è affermato, altresì:

■ nel caso di azione promossa da uno dei soci di una società a responsabilità limitata ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2476 del Cc è da considerarsi del tutto pleonastica la citazione in giudizio della società, non configurandosi nel vigente sistema introdotto dal citato articolo, alcun litisconsorzio necessario della società medesima, e ciò lungi dal poter essere inquadrato in uno schema di inerzia del titolare del diritto e dal configurare una situazione rapportabile in qualche modo all’istituto della surrogazione, determina invece una sorta di legittimazione diffusa da parte di ogni socio a far valere il diritto leso della società con conseguente normale estraneità della società stessa rispetto al giudizio nel quale invece essa potrà intervenire eventualmente solo per far valere la prevista facoltà di rinunzia, tribunale di Milano, sentenza 30 giugno 2009 n.8646, in «Giustizia a Milano», 2009, f. 7-8, p. 5;

■ nella azione di responsabilità sociale proposta dal socio ex articolo 2476 del Cc, a differenza di quanto accade per le società per azioni in conseguenza dell’esplicita previsione contenuta nell’articolo 2393-bis ,comma 3, del Cc, la società non deve essere evocata in giudizio e non ricorre una ipotesi di litisconsorzio necessario in quanto l’articolo 2476, comma 3, del Cc attribuisce al socio un potere autonomo di proposizione della domanda di responsabilità sociale, tribunale di Marsala, sentenza 15 marzo 2005, in «Giurisprudenza di merito», 2005; p. 1563;

■ l’azione introdotta dall’articolo 2476, comma 3, del Cc è azione sociale in quanto finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale e la legittimazione attiva del socio configura un’ipotesi di sostituzione processuale dello stesso alla società, la cui partecipazione al giudizio non è richiesta per difetto di litisconsorzio necessario, tribunale di Napoli, sentenza 20 ottobre 2005, in «Foro italiano» 2006, I, c. 1212.
Da ultimo, in argomento cfr., tribunale di Bologna 3 luglio 2015, n. 2129, in «Redazione Giuffrè», 2016, secondo cui:
- da un lato, i soci esercitano l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori della società, nella veste di sostituti processuali di quest’ultima, ai sensi dell’articolo 81 del Cpc, non ricorrendo i presupposti, soggettivi ed oggettivi, per configurare un rapporto surrogatorio degli uni rispetto all’altra, in particolare, quello dello status di creditori e, inoltre, quello di conclamata inerzia del titolare del diritto oggetto di surrogazione e non implica un’ipotesi di litisconsorzio necessario che imporrebbe, obbligatoriamente, l’integrazione del contraddittorio nei confronti della società eventualmente pretermessa, e, al contrario, rende la citazione della società, mera facoltà dell’attore, addirittura del tutto pleonastica;
- dall’altro, a seguito e per effetto della declaratoria di fallimento, i soci-attori perdono la legittimazione a proseguire l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, tanto nei confronti degli amministratori, quanto nei riguardi degli altri soci convenuti. L’unico titolare delle azioni di responsabilità (sociale e nell’interesse dei creditori sociali) diventa, ai sensi dell’articolo 146 della legge fallimentare, il curatore fallimentare. Rimane, invece, nella titolarità dei soci attori l’azione individuale di responsabilità ex articolo 2476, comma 6 , del Cc, che ha carattere extracontrattuale e si fondare sui medesimi presupposti richiesti dall’articolo 2043 del Cc in ordine all’onere probatorio.
Per un caso di specie, infine, cfr. tribunale di Milano, sentenza 18 dicembre 2008 n. 15087, in «Giustizia a Milano», 2009, f. 1, p. 7: nel caso di domanda svolta dall’amministratore unico di una società per ottenere l’accertamento negativo in ordine ad una sua presunta responsabilità per asseriti danni arrecati alla stessa nel periodo in cui questi ha amministrato la società convenuta, dal momento che l’azione di responsabilità ha natura sociale, legittimata passiva è la società, a nulla ostando la particolare legittimazione dei soci indicata dall’articolo 2476, comma 3, del Cc. prevista allorquando il legittimato passivo è l’amministratore ed il socio esercita l’azione sociale per conto della società, la quale in ogni caso mantiene la sua legittimazione sostanziale a partecipare al giudizio.