Istanza di revisione prezzi dell'appaltatore: sussiste l'obbligo per la P.A. di esaminarla e di adottare un provvedimento espresso
Nota a sentenza Tar Lazio Roma, Sez. III, 10.10.2022 n. 12810
È illegittimo il silenzio - inadempimento serbato dall'Amministrazione in merito all'istanza volta all'avvio del procedimento per l'adeguamento, a titolo di revisione prezzi, del corrispettivo previsto in contratto .
IL FATTO E IL RICORSO
Una società, aggiudicataria di una gara d'appalto a procedura aperta, indetta ai sensi del D.lgs. n. 163/2006 per l'affidamento della fornitura di dispositivi medici specialistici, ha chiesto l'aggiornamento dei prezzi in relazione al rapporto contrattuale, ai sensi e per gli effetti del disposto dell'art. 1164 c.c. e dell'art. 115 del D.gs. n. 163/2006.L'Amministrazione non ha riscontrato l'istanza ed è rimasta inerte.
Ritenuto acclarato il silenzio della P.A. sull'istanza, la menzionata società ha quindi chiesto, con ricorso proposto al TAR Lazio , di accertare l'illegittimità del silenzio - inadempimento serbato dall'Amministrazione e di ordinare alla medesima di provvedere sull'istanza inoltrata.
I PRINCIPI DI DIRITTO
1) Sulla giurisdizione
Ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l'art. 244 del Codice dei contratti pubblici - superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del G.O. le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al G.A. quelle relative all'an debeatur - impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all'istituto della revisione dei prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata e periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (cfr. TAR Campania, Sez. V, 17 settembre 2021, n. 5934/2021).
E', infatti, stato più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa che l'ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi per effetto del disposto dell'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, ha definitivamente assunto - in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo - una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all'an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso (cfr. Tar Campania, Sez. V, 27 luglio 2022, n. 5051; Tar Lazio, Sez. II, 28 febbraio 2022, n.2339/2022).
2) Sul rimedio del rito del silenzio avverso l'inerzia dell'Amministrazione
È attivabile ad istanza di parte il procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione è tenuta a svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale.
Con il provvedimento conclusivo del menzionato procedimento, l'Ente può riconoscere il diritto al compenso revisionale e stabilire l'importo, ovvero negarlo.
È affermazione ricorrente in giurisprudenza quella per cui la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve essere definita, sul piano processuale, secondo un'indagine di tipo bifasico volta:
1) all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio;
2) in un momento successivo, alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo".
In virtù di tale premessa, ne segue che qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all'istanza dell'appaltatore, involge posizioni di interesse legittimo e come tale va impugnato (cfr. TAR Lazio, Sez. III Quater, 26 gennaio 2022, n. 866).
La posizione dell'appaltatore, con riguardo alla richiesta di effettuare la revisione prezzi e di dare luogo all'istruttoria, si configura alla stregua di un interesse legittimo.
Viene in rilievo la facoltà della stazione appaltante di riconoscere la variazione prezzi, all'esito di una valutazione discrezionale che implica un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione dei prezzi e l'interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.
Pertanto, la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale comporta che il privato contraente possa avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo.
A fronte della specifica istanza di parte, in caso di inerzia della P.A., il privato può agire contro l'inadempimento dell'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l'accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'Amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (in tal senso, cfr. TAR Lazio, Sez. III Quater, 15 febbraio 2022, n. 1818).
LA DECISIONE
Il ricorso è stato accolto.
La decisione ha stigmatizzato la condotta inerte tenuta dall'Amministrazione, che si è posta in contrasto con i principi di buon andamento della P.A.
Il TAR Lazio ha evidenziato che il legislatore ha intrapreso la strada diretta a porre fine alla prassi negativa degli uffici di non rispondere alle istanze dei privati, obbligando i richiedenti ad agire in giudizio per il solo fine di ottenere una risposta, pur sussistendo un preciso obbligo di legge (art. 2, comma 1, l. n. 241/90) che impone di concludere il procedimento con l'adozione di un provvedimento espresso.
Ha poi sottolineato che è principio consolidato quello per cui "In presenza di una formale istanza l'amministrazione è tenuta a concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, non potendo rimanere inerte: il legislatore, infatti, ha imposto alla P.A. di rispondere in ogni caso (tranne i casi limite di palese pretestuosità) alle istanze dei privati nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza, consentendo alle parti di difendersi in giudizio in caso di provvedimenti lesivi dei loro interessi giuridici" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 18 maggio 2020, n. 3118).
Il TAR ha quindi ritenuto, nel caso concreto, sussista l'obbligo di provvedere, ai sensi dell'art. 2, l. n. 241/90, in capo alla P.A., ha ritenuto formato il silenzio sull'istanza e ha ritenuto fondata la domanda di accertamento proposta.
Per l'effetto, ha ordinato all'Amministrazione di pronunciarsi sull'istanza presentata dalla ricorrente entro un breve termine.
CONSIDERAZIONI SULLA REVISIONE PREZZI
L'istituto della revisione prezzi è teso alla salvaguardia dell'interesse pubblico a che sia garantita l'esecuzione di contratti relativi a beni e servizi in modo che questi ultimi non vengano esposti, a causa della eventuale eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni, al rischio di impossibilità delle attività contrattualizzate.
La revisione prezzi deve essere valutata dalla stazione appaltante all'esito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi.
Il legislatore ha generalizzato l'obbligo di concludere il procedimento e di provvedere con atto espresso, al fine di garantire la certezza dei tempi nell'esercizio dell'azione amministrativa, e prevenire danni correlati all'inerzia della P.A.
L'esistenza di un termine per provvedere costituisce ora, per ricevute acquisizioni giurisprudenziali, autonomo bene della vita, sul quale il privato deve poter fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi e orientare la propria attività economica.
In quanto sussiste lo specifico obbligo a provvedere anche sull'istanza di revisione prezzi, deve ritenersi inadempiente l'Amministrazione che resti inerte e non dia risposta all'istanza.
Per tali ragioni, la decisione in esame ha ritenuto che ai sensi dell'art. 31 c.p.a. può essere utilmente esperita l'azione avverso il silenzio, che può essere intentata, come noto, fintanto che perdura l'inadempimento della P.A. e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento amministrativo
Sul piano processuale, il TAR Lazio ha anche chiarito che il termine annuale di decadenza dall'azione, previsto dall'art. 31, co. 2, c.p.a., non produce una decadenza sostanziale, ma è una mera sanzione processuale che non impedisce, per espressa previsione di legge (art. 31, co. 2, c.p.a., secondo alinea: "è fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti"), la presentazione di una nuova istanza volta al conseguimento del provvedimento amministrativo.
È anche stato più volte affermato in giurisprudenza che la diffida a provvedere va equiparata ad una nuova istanza ai sensi dell'art. 31, comma 2, c.p.a." (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 27 maggio 2014 n. 2742), con la conseguenza che decorre un nuovo termine per provvedere.
I RISVOLTI PRATICI
La durata del procedimento di revisione prezzi e il momento a partire dal quale introdurre l'azione avverso il silenzio
La sentenza in esame, conformemente alla giurisprudenza maggioritaria, afferma – come detto - che sussiste l'obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi sull'istanza di revisione prezzi ai sensi dell'art. 2 della L.241/1990.
L'art. 2 della l. n. 241/90 va letto in combinato disposto con l'art. 29 della stessa legge secondo cui: "Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell'azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge" (comma 2), prevedendo, al comma 2-bis, che "Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell'interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l'accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti".
Non è conforme al sistema di garanzie minime predisposto dalla L. 241/90 che un procedimento amministrativo possa rimanere privo di un termine certo per la sua conclusione, tanto più quando alla scadenza di tale termine per la conclusione del procedimento è correlato quello processuale previsto dall'art. 31, comma 2, c.p.a. (Consiglio di Stato, Sez. III, 18 maggio 2020, n.3118)
Ne consegue che, poiché ai sensi del comma 2-bis le disposizioni relative alla durata massima dei procedimenti attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all'art. 117, comma 2, lett. m) Cost., il termine di trenta giorni deve considerarsi come suppletivo, applicabile in via generale in caso di mancata specifica determinazione, salva diversa determinazione del termine di conclusione del procedimento da parte dell'Amministrazione.
Prima di introdurre ricorso avverso il silenzio sull'istanza di revisione prezzi, è opportuno verificare se la durata del procedimento relativo all'istanza di revisione prezzi sia specificamente prevista dalla stazione appaltante. In caso negativo, trova applicazione il termine suppletivo di trenta giorni. L'azione avverso il silenzio può essere proposta successivamente alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento.
La reiterabilità dell'istanza di revisione prezzi
L'art. 31, comma 2, c.p.a. che "L'azione può essere proposta fintanto che dura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti".
La consolidata giurisprudenza, a cui si è conformata la sentenza in esame, esclude che il termine annuale previsto dall'art. 31, co. 2, c.p.a., produca una decadenza sostanziale che colpisce la posizione soggettiva, atteggiandosi invece a mera sanzione processuale che non impedisce la proposizione di autonomo giudizio a seguito della presentazione di una nuova istanza volta al conseguimento del provvedimento amministrativo.
Ne segue che l'impresa, che abbia già presentato alla stazione appaltante un'istanza di revisione prezzi non riscontrata e per la quale si sia consumato il termine ex art. 31 c.p.a. può riproporre l'istanza e, laddove l'Amministrazione resti nuovamente inadempiente, può promuovere l'azione avverso il silenzio inadempimento formatosi sulla nuova istanza.
*a cura dell' avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner24Ore Avvocati
