Quando la dichiarazione di competenza può fare decidere il giudice nel merito

Se il giudice dell'appello ravvisa la incompetenza del giudice di primo grado, deve dichiarare la incompetenza di questo ultimo indicando il giudice di primo grado - davanti al quale il processo continuerà, se riassunto ai sensi dell'art. 50 Cpc e non già trattenere la causa e deciderla nel merito, non rilevando - al riguardo - il divieto di remissione al primo giudice previsto dagli artt. 353 e 354 Cpc. Tuttavia, chiariscono i giudici della Cassazione con la ordinanza 15275/20919, se il giudice adito quale giudice di appello, in merito alla sentenza impugnata per erronea declaratoria di competenza, coincidesse con il giudice esattamente competente per il giudizio di primo grado, in questo caso tale giudice può decidere non solo in merito alla incompetenza del primo giudice, ma nel merito quale giudice di primo grado, per evidenti ragioni di economia processuale, purché vi sia stata già con l'atto di citazione in tale senso una espressa richiesta, con conseguente regolare contraddittorio sul punto. Tanto, peraltro, ha evidenziato la Suprema corte, non è avvenuto nella specie in cui non risulta che si richiedesse al tribunale da una parte - quale giudice di appello - la riforma della sentenza del giudice di pace e, dall'altro - quale giudice di primo grado - la pronunzia sul merito della controversia.

Il fatto - Parte attrice aveva chiesto, innanzi al giudice di pace, la condanna del convenuto alla estirpazione di alcuni alberi a ridosso del confine tra le due proprietà posti a distanza inferiore a quella legale. Costituitosi in giudizio il convenuto aveva eccepito la incompetenza per materia del giudice adito, essendo competente il tribunale, e chiesto il rigetto della domanda avversaria per infondatezza, spiegando, altresì, domanda riconvenzionale, per l'accertamento che esso concludente aveva acquisito, per usucapione, la servitù in ordine alle distanze degli alberi dal confine.

Il giudice adito, dichiarata la propria competenza, ha accolto parzialmente la domanda attrice, dichiarando illegittima la piantagione dei soli cipressi ed eucalipti dei quali ha ordinato la estirpazione e ha accolto, altresì, la domanda riconvenzionale rispetto all'albero di olivo dichiarando l'usucapione del diritto a tenerlo a una distanza dal confine inferiore rispetto a quella di legge.
In grado di appello il tribunale, per suo conto, da un lato, ha affermato la incompetenza del giudice di pace, dall'altro, ha trattenuto la causa atteso che la incompetenza del giudice di primo grado non comportava la remissione al giudice competente, da ultimo, ha rigettato la domanda riconvenzionale, confermata nel resto la sentenza impugnata.
Tale ultima pronunzia è stata impugnata con ricorso per cassazione con il quale - in primis -si è denunziata la violazione degli artt. 353 e 354 Cpc.

L'ordinanza della Cassazione - Come osservato in motivazione - nella pronunzia in rassegna - la giurisprudenza del S.C. in argomento in diverse occasioni ha affermato che quando, di fronte a una declinatoria di competenza da parte del giudice di pace in causa esorbitante dai limiti della sua giurisdizione equitativa, venga proposto appello con contestazione della fondatezza della pronuncia, il tribunale, ove la censura sia infondata, è investito dell'esame del merito quale giudice dell'appello in conseguenza del normale effetto devolutivo proprio di tale impugnazione restando escluso sia che la pronuncia sul merito possa considerarsi come resa dal tribunale stesso in primo grado, sia che al rigetto dell'appello sul motivo afferente alla competenza debba seguire la rimessione delle parti avanti allo stesso tribunale quale giudice competente affinché la controversia venga decisa in primo grado.

Qualora la censura relativa alla declinatoria di competenza sia, invece, fondata, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di rimessione al primo giudice e non esistendo una regola omologa a quella, dettata per le sentenze del conciliatore, dall'art. 353, quarto comma, Cpc, abrogato dall'art. 89, comma primo, della legge n. 353 del 1990, il tribunale, previa declaratoria della nullità della sentenza di primo grado per erronea declinatoria della competenza, deve, in ragione dell'effetto devolutivo dell'appello, decidere sul merito quale giudice d'appello e non rimettere le parti avanti al giudice di pace per la rinnovazione del giudizio in primo grado (Cassazione, sentenze 22 settembre 2006, n. 20636 e 10 agosto 2004, n. 15430).

Ha precisato la pronunzia in rassegna di poter condividere tale giurisprudenza solo qualora il giudice di primo grado abbia erroneamente declinato la sua competenza, con la conseguenza che in una tale evenienza il giudice di appello è effettivamente quello che avrebbe dovuto pronunziarsi in sede di impugnazione e che l'effetto devolutivo dell'appello è nei confronti dell'esatto giudice di appello e non di un giudice purché secondo rispetto al primo.

Diversa - ha evidenziato la pronunzia in rassegna - è la presente fattispecie, in cui il giudice di primo grado ha erroneamente dichiarato la propria competenza e deciso la causa e il giudice di secondo e ultimo grado è tale solo per effetto di un errore iniziale sulla competenza, ma non sarebbe stato tale se le regole sulla competenza iniziale fossero state rispettate.
Deve trovare applicazione - pertanto - ha concluso la S.C., il diverso principio di diritto secondo cui qualora il giudice adito in sede di appello, in merito alla sentenza impugnata per erronea declaratoria di competenza, coincida con il giudice competente per il giudizio di primo grado, tale giudice deve decidere non solo sull'incompetenza del primo giudice adito, ma nel merito quale giudice di primo grado, per ragioni di economia processuale, purché vi sia stata nell'atto introduttivo un'espressa richiesta in tal senso, con conseguente regolare contraddittorio sul punto (Cassazione, sentenze 9 dicembre 2011 n 6462, 12 novembre 2010, n. 22958 e 4 luglio 2003 n. 10566, in Giur. it., 2004, p. 1599, con nota di Ronco A., Sui poteri del giudice di appello che riformi la decisione sulla competenza resa in primo grado (e sulla scarsa coerenza applicativa del principio del doppio grado di merito).

Cassazione - Sezione II - Ordinanza 5 giugno 2019 n. 15275