Responsabilità medica, la consulenza tecnica preventiva nella composizione della lite e nella mediazione post Cartabia
Nella mediazione la perizia può essere acquisita nel giudizio su concorde volontà delle parti in deroga al principio di riservatezza previsto dagli artt. 9 e 10 del Decreto legislativo n. 28/2010
L’art. 8 della legge Gelli stabilisce che chi intende esercitare giudizialmente l’azione risarcitoria in materia di responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre il ricorso per l’esperimento di un consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, ex art. 696 bis c.p.c.
La presentazione di questo ricorso è infatti condizione di procedibilità della domanda, fatta salva la possibilità di optare, in alternativa , per l’istituto della mediazione di cui al decreto legislativo n. 28/2010.
Ove la conciliazione ex art. 696 bis c.p.c. non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento ex art. 696 bis c.p.c., il ricorso di cui all’articolo 281-un-decies del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti e procede, a seguito della Riforma Cartabia, con le forme del rito semplificato di cognizione a norma degli articoli 281-decies e seguenti del codice di procedura civile.
La partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c. è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10, che hanno l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla.
In caso di sentenza a favore del danneggiato, quando l’impresa di assicurazione non ha formulato l’offerta di risarcimento nell’ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui ai commi precedenti, il giudice trasmette copia della sentenza all’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) per gli adempimenti di propria competenza. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione.
Il Tribunale di Milano, con la recente sentenza n. 97 del 17 gennaio 2023, in materia di responsabilità sanitaria, ha ribadito che la domanda giudiziale deve essere preceduta dalla proposizione del ricorso per consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis del codice di procedura civile oppure, in via alternativa, da una domanda di mediazione ex art. 5 comma 1-bis del decreto legislativo n. 28 del 2010. Solo dopo aver instaurato uno di questi due procedimenti è possibile per il giudice entrare nel merito della domanda di risarcimento dei danni derivanti da responsabilità medica.
Se prima della riforma Cartabia il procedimento di mediazione appariva meno efficace rispetto alla procedura di accertamento tecnico preventivo, ora la mediazione post Riforma Cartabia appare, almeno a giudizio di chi scrive, almeno parimenti efficace.
Infatti la mediazione, ed in particolare la consulenza tecnica in mediazione è stata implementata con la previsione di cui all’art. 8, comma settimo, secondo cui:
“Il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti. Al momento della nomina dell’esperto, le parti possono convenire la producibilità in giudizio della sua relazione, anche in deroga all’articolo 9. In tal caso, la relazione è valutata ai sensi dell’articolo 116, comma primo, del codice di procedura civile”.
La grande novità è rappresentata dal fatto che la perizia può essere acquisita nel giudizio su concorde volontà delle parti in deroga al principio di riservatezza previsto dagli artt. 9 e 10 del Decreto legislativo n. 28/2010.
Inoltre, l’art. 12 bis del Decreto Legislativo n. 28/2010 ha introdotto ulteriori sanzioni per la parti che, senza giustificato motivo, non partecipino alla mediazione e questo rappresenta certamente un importante incentivo ad usufruire di tale istituto.
In particolare, ai sensi dell’art. 12 bis comma I: il Giudice potrà trarre un argomento di prova ex art. 116 c.p.c. dalla mancata partecipazione di una parte alla procedura senza giustificato motivo; ai sensi dell’art. 12bis comma II, la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro di mediazione senza giustificato motivo viene condannata al pagamento del doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio; ai sensi dell’art. 12bis comma III il Giudice può condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione “al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione”; ai sensi dell’art 12bis comma IV, quando provvede ai sensi del secondo comma (condanna al pagamento del doppio del contributo unificato), il Giudice trasmette copia degli atti all’autorità di vigilanza competente che, nel caso delle assicurazioni, è l’IVASS. Spetterà a quest’ultima il potere di irrogare eventuali sanzioni alle compagnie.
Da ultimo, è bene ricordare che, laddove la mediazione dovesse concludersi positivamente, il verbale di mediazione costituisce titolo esecutivo.
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*A cura di Massimiliano Perletti, Avvocato, Partner, Rödl & Partner Italia e Federica Bargetto, Avvocato, Associate Partner, Rödl & Partner Italia
