Servitù di non edificare, la demolizione e ricostruzione dell'opera non interrompe la prescrizione

In presenza di una servitù di non edificare la prescrizione della stessa - che comincia a decorrere dalla sua violazione (nella specie: mediate costruzione di un tunnel) - non è interrotta dalla demolizione dell'opera realizzata, seguita dalla sua ricostruzione, se la demolizione stessa non sia effetto dello ius prohibendi da parte del titolare della servitù ma libera scelta del titolare del fondo servente. Questo il principio espresso dalla Sezione II della Cassazione con l' ordinanza 26 aprile 2023 n. 10916.

Principio innovativo
Questione nuova, sulla quale non risultano precedenti in termini.
Nella stessa ottica della pronunzia in rassegna, comunque, e, in particolare, per l'affermazione che la regola di cui all'articolo 1073 Cc, secondo cui la servitù si estingue per prescrizione per non uso, costituisce applicazione del principio generale stabilito dall'articolo 2934 Cc, con la conseguenza che in materia di estinzione della servitù per non uso trovano applicazione anche le norme relative alla sospensione ed alla interruzione. pertanto, il ventennio di non uso, necessario alla prescrizione della servitù, ben può essere interrotto, ai sensi dell'articolo 2943 Cc, dalla domanda giudiziale, quando essa si presenti come mezzo necessario per rimuovere l'ostacolo che impedisce al titolare della servitù l'attuazione del potere sulla cosa, Cassazione, sentenza 14 dicembre 1978, n. 5958, in Foro italiano, 1979, I, c. 321.

Estinzione per prescrzione delle servitù prediali
Per utili riferimenti:
- nel senso che in tema di estinzione per prescrizione delle servitù prediali, l'interruzione del termine ventennale stabilito dall'articolo 1073 Cc, oltre che dal riconoscimento del proprietario del fondo servente, può essere determinata soltanto dalla proposizione della domanda giudiziale, essendo inidonea, a tal fine, la costituzione in mora o la diffida stragiudiziale, il cui effetto interruttivo è circoscritto ai diritti di obbligazione e non concerne i diritti reali, Cassazione, sentenza 5 luglio 2013, n. 16861, in Rivista del notariato, 2013, II, p. 1369, con nota di Musolino G., Servitù prediali. L'assimilazione giurisprudenziale dei termini per l'estinzione ex art. 1073 c.c. (non uso soggettivo) e ex art. 1074 c.c. (non uso oggettivo):

Servitù negative
- per l'affermazione che nelle servitù negative nelle quali l'esercizio del diritto non si esplica mediante un comportamento positivo sul fondo servente, il non uso si identifica nella mancata osservanza dell'onere di riattivazione del diritto successivamente ad un evento che lo abbia violato e tale evento si produce per il solo verificarsi di un fatto che ne ha impedito l'esercizio. Pertanto, qualora sia stata convenzionalmente costituita una servitus altius non tollendi con precisa determinazione del suo limite di altezza, il mancato uso dello ius prohibendi da parte del proprietario del fondo dominante, per un periodo di oltre venti anni, nonostante la costruzione sul fondo servente di un edificio di altezza superiore al limite convenzionalmente fissato, comporta l'estinzione della servitù per prescrizione, nei limiti segnati dalla dimensione della costruzione eseguita e mantenuta, Cassazione, sentenza 29 aprile 2010, n. 10280, in Rivista del notariato, 2011, I, p. 3889, con altra nota di Musolino G., La norma sull'estinzione per non uso delle servitù prediali. (Sempre nello stesso senso, nelle servitù negative nelle quali l'esercizio del diritto non si esplica mediante un comportamento positivo sul fondo servente, il non uso si identifica nella mancata osservanza dell'onere di riattivazione del diritto successivamente ad un evento che lo abbia violato e tale evento si produce per il solo verificarsi di un fatto che ne ha impedito l'esercizio; pertanto, qualora sia stata convenzionalmente costituita una servitus altius non tollendi con precisa determinazione del suo limite di altezza, il mancato uso dello ius prohibendi da parte del proprietario del fondo dominante, nonostante la costruzione sul fondo servente di un edificio di altezza superiore al limite convenzionalmente fissato, per un periodo di oltre venti anni, comporta l'estinzione della servitù per prescrizione nei limiti segnati dalla dimensione della costruzione eseguita e mantenuta, Cassazione, sentenza 5 dicembre 1997, n. 12350).
In termini generali:
- nel senso che il termine di prescrizione delle servitù negative e di quelle continue, accomunate dalla peculiarità per cui il loro esercizio non implica lo svolgimento di alcuna specifica attività da parte del relativo titolare, decorre dal giorno in cui è stato compiuto un fatto impeditivo dell'esercizio del diritto medesimo, Cassazione, sentenza 26 febbraio 2016, n. 3857;

Gli articoli 1073 e 1974 del Cc
- per il rilievo che il secondo comma, seconda parte, dell'art 1073 Cc non regola una particolare ipotesi di usucapio libertatis ma si limita a disciplinare il dies a quo del termine di prescrizione estintiva per le servitù negative e per quelle continue, disponendo - in considerazione della peculiarità di tali servitù, il cui esercizio non implica lo svolgimento di una specifica attività da parte del titolare - che quel termine inizia a decorrere dal giorno in cui e stato compiuto un fatto impeditivo dell'esercizio del diritto., Cassazione, sentenza 23 maggio 1976, n. 2338, in Foro italiano, 1976, I, c. 2121, con nota di Branca G. , Servitù di non edificare: non uso parziale;
- per la precisazione che il non uso e l'impossibilita di uso (che si distingue dalla mera difficolta di esercizio della servitù) se perduranti nel tempo per un periodo di venti anni, determinano l'estinzione della servitù per prescrizione, Cassazione, sentenza 26 ottobre 1974, n. 3164;
- per l'affermazione che in tema di estinzione delle servitù prediali i termini stabiliti dagli articoli 1073 e 1074 Cc concernono quantità omogenee, tra loro cumulabili, sicché il non uso per volontaria inerzia del proprietario del fondo dominante può sommarsi, ai fini del compimento della prescrizione ventennale, con la susseguente impossibilità di uso della servitù per fatto riconducibile al proprietario del fondo servente, Cassazione, sentenza 5 luglio 2013, n. 16861, in Rivista del notariato, 2013, II, p. 1369, con la già ricordata nota di Musolino G., Servitù prediali. L'assimilazione giurisprudenziale dei termini per l'estinzione ex art. 1073 c.c. (non uso soggettivo) e ex art. 1074 c.c. (non uso oggettivo);
- nel senso che quando, ai sensi dell'articolo 1074 Cc, venga a cessare l'utilitas della servitù o la concreta possibilità di usarne, il vincolo rimane allo stato di quiescenza, ma non si estingue se non per effetto della prescrizione nel termine di cui all'articolo 1073 Cc.; pertanto, fino al momento in cui sia possibile il ripristino, la servitù deve essere tutelata al fine di impedire un mutamento irreversibile dello stato dei luoghi che ne impedisca definitivamente l'esercizio, Cassazione, sentenza 30 gennaio 2006, n. 1854, in Giustizia civile, 2007, I, p. 203, con nota di Costanza M., Perdita di utilità ed estinzione della servitù.

Precedenti in termini generali
Sempre in termini generali, si è affermato, in giurisprudenza:
- in tema di prescrizione delle servitù per non uso, la ripartizione dell'onere della prova va risolto applicando il generale principio secondo cui la prova dei fatti su cui l'eccezione si fonda deve essere fornita da chi l'ha proposta, con la dimostrazione che il titolare della servitù non l'ha esercitata per almeno un ventennio, Cassazione, sentenze 5 aprile 2022, n. 11054; 12 giugno 1991, n. 6647;
- la prescrizione delle servitù per non uso, ai sensi dell'articolo 1073 c.c., formando oggetto di un'eccezione in senso proprio, deve essere specificamente opposta, anche senza l'impiego di forme sacramentali, dalla parte che intenda avvalersene, Cassazione, ordinanza 18 marzo 2019, n. 7562;
- in materia di servitù di passaggio l'impossibilità di farne uso, come pure la cessazione della relativa utilità, non rendono il diritto stesso insuscettibile di atti ricognitivi o di altre manifestazioni idonee, a norma dell'articolo 2944 Cc, ad interrompere il decorso della prescrizione, in quanto gli atti di ricognizione, che costituiscono dichiarazioni di scienza, sono efficaci indipendentemente dallo specifico intento del dichiarante, Cassazione, sentenza 25 febbraio 2008, n. 4794, che ha cassato la sentenza di merito che aveva apoditticamente negato ogni efficacia, ai fini dell'art. 2944 Cc, ad una lettera proveniente dal soggetto nei confronti del quale il diritto poteva essere fatto valere;
- in tema di estinzione del diritto di servitù negativa (il cui esercizio non si esplica nelle forme di un qualsivoglia comportamento positivo sul fondo servente), il non uso va identificato nella mancata osservanza dell'onere di riattivazione del diritto conseguente all'eventuale realizzazione di un fatto lesivo ad opera del proprietario del fondo servente (fatto che si produce al solo verificarsi di un qualsivoglia impedimento dell'esercizio della servitù), con la conseguenza che, nella ipotesi in cui il titolare del fondo servente abbia, nonostante l'esistenza di una servitù di non sopraelevazione, edificato un ulteriore corpo di fabbrica ad altezza superiore al limite consentito, il mancato uso dello ius prohibendi da parte del proprietario del fondo dominante comporta, se protratto per un periodo superiore ai vent'anni, l'estinzione per prescrizione della servitù, nei limiti segnati dalle dimensioni della costruzione eseguita e mantenuta, Cassazione, sentenza 16 gennaio 1998, n. 326, in Rivista giuridica dell'edilizia, 1998, I, p. 593.

Il merito
In sede di merito, in tema di prescrizione delle servitù prediali, si è affermato, tra l'altro, che in materia di servitù prediali, l'impossibilità materiale d'uso o la mancanza sopravvenuta di utilità ex articolo 1074 Cc, determinano solo la «quiescenza» della servitù che deve, pertanto, ritenersi pienamente tutelabile, in presenza di illegittimo comportamento del titolare del fondo servente ovvero di terzi, anche prima che il ripristino del suo esercizio divenga possibile, mentre l'estinzione è configurabile solo col decorso del termine di prescrizione ventennale ex articolo 1073 Cc, Appello di Napoli, sentenza 28 giugno 2012, in Giurisprudenza di merito, 2013, p. 57.