Somministrazione, temporaneità delle missioni al vaglio della giurisprudenza nazionale e comunitaria
Una tematica che occupa da qualche tempo la Corte di Giustizia e i Giudici nazionali riguarda la (non) conformità delle disposizioni locali alla Direttiva 2008/104/CE, laddove le stesse non pongano un limite alle missioni che lo stesso soggetto può svolgere presso il medesimo utilizzatore, prospettando tale mancanza come lesiva del principio comunitario della temporaneità
La somministrazione di mano d'opera si configura come rapporto trilaterale che vede coinvolti una società utilizzatrice ed un'agenzia di somministrazione - le quali sottoscrivono un contratto commerciale avente ad oggetto la fornitura di mano d'opera, a tempo determinato o indeterminato - ed un lavoratore, il quale stipula a sua volta un contratto di lavoro - a tempo determinato o indeterminato - con l'agenzia di somministrazione.
Già da questa breve introduzione appare evidente come la somministrazione sia una fattispecie estremamente insidiosa, atteso infatti che realizza una « dissociazione tra datore di lavoro e fruitore della prestazione di lavoro, secondo una interposizione autorizzata dall'ordinamento in quanto soggetta a particolari controlli e garanzie » ( Consiglio di Stato, sent. n. 3468/2022 ).
Avvedutosi di tale circostanza, il legislatore comunitario ha emanato la Direttiva 2008/104/CE , nell'ambito della quale, seppur utilizzando lo strumento normativo comunitario più "debole", ha illustrato le linee guida a cui gli Stati Membri devono rifarsi nel normare l'istituto, garantendo ai lavoratori somministrati parità di trattamento nonché, ai datori di lavoro, adeguata flessibilità.
In tale contesto, una tematica che occupa da qualche tempo la Corte di Giustizia e i Giudici nazionali è la (non) conformità delle disposizioni locali alla Direttiva laddove le stesse non pongano un limite alle missioni che lo stesso soggetto può svolgere presso il medesimo utilizzatore, in quanto tale circostanza viene prospettata come lesiva del principio comunitario della temporaneità.
Sul punto ed in via preliminare, emerge la sostanziale diversità tra la somministrazione a tempo determinato e quella a tempo indeterminato, atteso che in tale ultimo caso il lavoratore è assunto a tempo indeterminato dall'agenzia.
In particolare, il preambolo della Direttiva specifica: «i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro. Nel caso dei lavoratori legati all'agenzia interinale da un contratto a tempo indeterminato, tenendo conto della particolare tutela garantita da tale contratto, occorrerebbe prevedere la possibilità di derogare alle norme applicabili nell'impresa utilizzatrice». Tale concetto è stato altresì ripreso nella causa C681/18, che ha ravvisato in tale principio «la volontà del legislatore dell'Unione di ravvicinare le condizioni del lavoro tramite agenzia interinale ai rapporti di lavoro "normali" ».
Più annosa e diffusa è la tematica della temporaneità nel contesto di rapporti di somministrazione a tempo determinato, soprattutto se il lavoratore è assunto a tempo determinato dall'agenzia.
La Cassazione con sent. n. 29570/2022 , ha chiarito: «in tema di somministrazione di lavoro a tempo determinato, il D. Lgs. 81/2015, in continuità con la L. 92/2012 e con la L. 34/2014, ha eliminato ogni limite espresso all'utilizzo in missioni successive dello stesso lavoratore presso la medesima impresa utilizzatrice». Per la verità, un limite di 24 mesi è stato introdotto dal c.d. Decreto Dignità, ma l'applicazione è stata oggetto di costanti sospensioni (ad oggi, al 2025).
Dunque, il Giudice Nazionale è chiamato ad un'opera di esegesi: dinnanzi ad una potenziale incongruità di sistema, lo stesso deve in via preliminare ricercare una interpretazione compatibile tra diritto interno e diritto dell'Unione. Laddove ciò non sia possibile, dovrà applicare la norma avente effetto diretto, considerando altresì che il principio d'interpretazione conforme del diritto nazionale è soggetto ai principi generali del diritto e non può fondare l'interpretazione contra legem del diritto nazionale ( Cass. n. 22861/2022 ).
Inoltre, come ribadito nella recente Sent. n. 15226/2023 , la Direttiva non è auto-applicativa. Nel contesto di tale sentenza la Corte ha inoltre sottolineato l'importante principio secondo il quale, sia nei contratti di lavoro a tempo determinato che nei contratti di somministrazione a tempo determinato, l'eventuale decadenza (che permane agli effetti di legge) dall'impugnazione dei precedenti rapporti a termine non osta alla valutazione unitaria dei medesimi al fine di verificarne la legittimità complessiva.
Alla luce di quanto precede, risulta evidente come la questione non sia ancora stata dipanata integralmente.
Vale tuttavia la pena di rammentare come nella causa C 232/20 , non più tardi del 17 Marzo 2022 la Corte di Giustizia abbia chiarito che: «la direttiva 2008/104 non ha lo scopo di definire in modo specifico la durata della messa a disposizione di un lavoratore tramite agenzia interinale presso un'impresa utilizzatrice oltre la quale tale messa a disposizione non può più essere qualificata come avvenuta "temporaneamente". Ne consegue che le disposizioni della direttiva 2008/104 non impongono agli Stati membri l'adozione di una determinata normativa in materia ».
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*A cura di Francesca Servadei, senior associate dello studio legale Dentons
