Svolgimento di attività durante la malattia o l’infortunio: licenziamento illegittimo se il rientro non è pregiudicato

Capita sovente che durante le assenze per malattia o infortunio il datore di lavoro venga a conoscenza del fatto che il dipendente svolga altra attività, lavorativa o anche extralavorativa, e si ponga il dubbio se ci siano i presupposti per un procedimento disciplinare e, se del caso, per intimare, all’esito, il licenziamento.

Il tema è spesso oggetto di contenzioso, tant’è che la giurisprudenza sul punto è copiosa e da ultimo ha visto pronunciarsi la Corte di Cassazione con l’interessante sentenza n. 28255 del 04/11/2024, che segue di soli due mesi esatti la precedente n. 23747 del 04/09/2024.

Facciamo chiarezza.

Lo svolgimento di attività extralavorativa o lavorativa da parte del dipendente durante l’assenza per malattia o infortunio può astrattamente configurare la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede.

Affinché tale violazione sussista è, tuttavia, necessario che l’attività svolta durante l’assenza dal lavoro sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia dedotta a giustificativo dell’assenza oppure che l’attività possa pregiudicare la guarigione e il rientro in servizio.

Al fine di dimostrare le violazioni commesse dal lavoratore e, quindi, la legittimità del licenziamento disciplinare per l’effetto intimato, il datore di lavoro ha l’onere di provare che la malattia sia simulata o che l’attività svolta sia comunque potenzialmente idonea a ritardare il rientro in servizio.

La valutazione in ordine agli effetti dello svolgimento dell’attività sul rientro in servizio va condotta, ed è qui il punto fondamentale, con un giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte.

Nel caso deciso con la sentenza n. 28255/2024, a seguito di accertamenti condotti da un’agenzia investigativa, il datore di lavoro aveva contestato a una dipendente, assente per infortunio per un trauma contusivo alla spalla destra, di avere tenuto una serie di condotte idonee a pregiudicare il rientro in servizio, tra cui portare una borsa sulla spalla destra, uscire dal supermercato con un sacchetto contenente anche una bottiglia, condurre la bicicletta (anche contemporaneamente parlando al cellulare tenendolo con la mano destra), trascinare il carrello-trolley contenente la spesa utilizzando il braccio destro, aprire la portiera dell’autovettura con la mano destra, reggendo sul braccio destro una borsa voluminosa.

Tali condotte non sono state ritenute idonee a dimostrare il pregiudizio al rientro.

Decisivo il fatto che all’esito della visita medica effettuata prima dell’attività investigativa che aveva portato all’avvio del procedimento disciplinare, l’INAIL non avesse prescritto alla lavoratrice alcun tipo di terapia né tantomeno l’immobilizzazione della spalla o l’applicazione di tutore ed avesse richiesto, invece, accertamenti radiologici ed esame elettromiografico: in sostanza, prima dei pedinamenti non c’era stata alcuna prescrizione limitativa dei movimenti, i quali, quindi, non potevano aver pregiudicato il rientro in servizio.

Il fatto che successivamente alla lavoratrice siano state prescritte limitazioni di movimenti e diagnosticata la lesione della cuffia della spalla destra è stato ritenuto irrilevante.

Anche alla luce della perizia medica svolta in causa, è stato stabilito che, in relazione alla diagnosi e alla terapia in atto nei giorni degli accertamenti datoriali, le condotte contestate non avevano inciso sul trauma alla spalla né avevano causato un aggravamento della lesione.

Le condotte contestate erano in linea con le prescrizioni terapeutiche del momento e, come accertato sempre dalla perizia, non solo non avevano contribuito a pregiudicare o ritardare la guarigione clinica e il rientro in servizio, ma neppure avevano influito sull’ulteriore lesione alla cuffia diagnosticata in un secondo momento.

È chiaro, pertanto, che in caso di svolgimento di attività – lavorativa o extralavorativa – da parte del dipendente assente per malattia o infortunio, prima di avviare un procedimento disciplinare, è necessario effettuare un’attenta valutazione non solo delle condotte del dipendente, ma anche dei loro potenziali effetti.

Nel caso di svolgimento di attività lavorativa va in ogni caso valutata l’eventuale violazione dell’obbligo di non concorrenza che, ovviamente, prescinde dalla compatibilità con l’assenza per malattia o infortunio.

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*A cura dell’Avv. Daniela Barela, A&A Albè & Associati Studio Legale

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