Il Whistleblowing e la disciplina, attuale e futura, delle segnalazioni in Italia

1. WHISTLEBLOWING E SEGNALAZIONI. IL PUNTO SULLA NORMATIVA ATTUALE.

Il tema del Whistleblowing ha ricevuto e continua a ricevere negli ultimi tempi continue attenzioni da parte del legislatore, sia europeo che italiano.

Una delle più recenti e rilevanti novità in materia è rappresentata dalla Direttiva 2019/1937 emanata dal Parlamento Europeo con l'intento di uniformare il contesto regolamentare del whistleblowing a livello comunitario nell'ottica di rafforzare la tutela dei segnalanti.

Il provvedimento, che sta per essere recepito in Italia dal Governo in attuazione della delega contenuta nella Legge di delegazione europea 2019-2020 – deadline 17 dicembre 2021 – impone a tutte le organizzazioni pubbliche, tra cui i comuni con più di 10.000 abitanti, ed ai soggetti privati che impieghino più di 50 dipendenti, l'istituzione di canali di segnalazione interni per la denuncia di "violazioni del diritto dell'Unione".

In attesa che l'atto di indirizzo europeo diventi legge, in Italia ad oggi la disciplina del Whistleblowing è impostata su un doppio binario, pubblico e privato.1.1 Sul fronte pubblico, il riferimento è rappresentato dall'art. 54-bis del D.Lgs. 165/2001 (Testo Unico del Pubblico Impiego), introdotto dalla Legge Anticorruzione n. 190/2012, secondo il quale "il pubblico dipendente che […] segnali […] condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa, avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, determinata dalla segnalazione".

Quanto all'evento segnalato esso può riguardare non soltanto fatti penalmente rilevanti, ma anche (e soprattutto) condotte di c.d. maladministration, appartenenti cioè al novero dei comportamenti che concretizzano un conflitto di interesse tra il funzionario e l'ente e che possono dar luogo ad una distorsione del potere pubblico (abuso) per l'ottenimento di vantaggi privati, con tutte le conseguenze che ciò implica in termini di cattivo funzionamento e/o di inquinamento dell'azione amministrativa e di pregiudizio circa l'affidamento dei cittadini nell'imparzialità dell'amministrazione.

Organo interno competente a trattare la segnalazione sarà il Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza il quale, per tutto l'iter procedurale conseguente alla segnalazione dovrà assicurare la riservatezza dell'identità del segnalante attraverso l'osservanza delle cautele stabilite dalle procedure interne in materia di segnalazioni.1.2

Nel contesto privato la norma guida in tema di Whistleblowing è la L. 179/2017 che è intervenuta sul D.Lgs. 231/2001 mediante l'introduzione dei commi 2-bis, 2-ter e 2-quater dell'art. 6 in cui è stato, appunto, disciplinato il tema delle segnalazioni.Nello specifico è previsto che i modelli 231 debbano prevedere uno o più canali di segnalazione che permettano a coloro che operano in seno all'ente di presentare "a tutela dell'integrità dell'ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell'ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte" (art. 6, co. 2-bis lett. a).

I canali, di cui almeno uno digitale (lett. b), devono assicurare la riservatezza del segnalante.Allo stesso tempo è sancito (lett. c) l'espresso divieto di atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante per motivi collegati alla segnalazione accompagnato, da un lato, dalla prescrizione che i modelli 231 – nella parte riservata al sistema disciplinare – contemplino specifiche sanzioni per la violazione di siffatto divieto (lett. d) e, dall'altro, da tutele riservate al rapporto di lavoro del segnalante.

2. IL CONFRONTO TRA L'AMBITO PUBBLICO E QUELLO PRIVATO DEL WHISTLEBLOWING

La comparazione tra la disciplina del whistleblowing nell'ambito pubblico e quella operante nel settore privato porta a concludere per uno sbilanciamento di tutele in favore del dipendente pubblico che decida di segnalare rispetto a quello privato che si determini verso la medesima decisione.

Più di una le ragioni che depongono in tal senso.

a)In primo luogo, le tutele (divieto di licenziamento, di demansionamento, di condotte ritorsive ecc.) riconosciute a salvaguardia della posizione lavorativa dei whistleblower. Nel settore pubblico, infatti, esse sono contemplate direttamente dalla Legge che ha forza cogente; al contrario, in quello privato sono rimesse al modello 231 il quale non è un presidio obbligatorio.

La conseguenza è che se un ente privato non adotta un proprio modello 231 l'istituto del whistleblowing non viene di fatto attuato.

b)In secondo luogo, la garanzia di riservatezza del segnalante.

Sotto tale profilo, infatti, mentre nel settore pubblico le relative tutele sono dettagliate anche con riferimento ad ipotesi specifiche che prevedono rigorosi limiti alla conoscibilità della sua identità (procedimento penale, procedimenti davanti alla Corte dei Conti, procedimenti disciplinari), in ambito privato, invece, nel D.Lgs. 231/2001 nulla si stabilisce al riguardo, se non il principio generale di protezione dell'identità del segnalante.

3. LA DIRETTIVA EUROPEA 2019/1937

Per quel che concerne, invece, la Direttiva 2019/1937 in procinto, come innanzi visto, di essere recepita nei Paesi dell'UE, il suo obiettivo è quello di irrobustire le garanzie per i whistleblower, prevedendo, sia per le organizzazioni pubbliche che per quelle private, la creazione di canali interni ed esterni di segnalazione.

Nell'ottica del legislatore europeo, infatti, la protezione della riservatezza, l'insieme delle tutele riservate al segnalante per scongiurare nei suoi confronti conseguenze ritorsive sul rapporto di lavoro, nonché la disponibilità di canali alternativi per inoltrare le segnalazioni, rappresentano requisiti imprescindibili perché lo strumento del whistleblowing possa realmente assolvere alla funzione che gli è riconosciuta, quella cioè di agevolare l'emersione di situazioni di illegalità all'interno di un'organizzazione attraverso le denunce provenienti dal suo interno stesso.

Tra le diverse innovazioni che il provvedimento in commento comporterà in materia di whistleblowing si segnalano qui:

a) L'estensione delle garanzie tipiche dei segnalanti pubblici ai privati con la conseguente uniformità normativa tra i due contesti;

b)L'applicazione delle garanzie oggi riservate ai soli dipendenti anche agli ex-dipendenti, ai consulenti, ai volontari che decidano di segnalare;

c) La possibilità che il segnalante divulghi l'informazione al pubblico, anche attraverso i media, nel caso in cui, utilizzati i canali interni ed esterni di segnalazione, sussista un pericolo di inquinamento delle prove o, ancora, nell'ipotesi in cui la questione non sia stata affrontata adeguatamente.

4. IL WHISTLEBLOWING ED IL RUOLO DELLA COMPLIANCE

Dovendo a questo punto trarre delle conclusioni, si può senza dubbio affermare che il whistleblowing si inserisce all'interno della più vasta materia della compliance e dei controlli interni implementati in ottica di prevenzione dei rischi connessi alle attività tipiche (core e strumentali) di qualsiasi organizzazione.

La logica della prevenzione, infatti, rappresenta ormai un elemento strutturale, si può dire imprescindibile, di ciascun ente (pubblico o privato che sia) in funzione degli obiettivi (di business od istituzionali) cui lo stesso è per sua natura e conformazione proteso.Non basta più, cioè, impostare la governance di un'organizzazione sulla base del mero perseguimento degli obiettivi a qualunque costo.

Diventa viceversa irrinunciabile che tali obiettivi siano ottenuti attraverso una strutturazione dei processi che punti non solo alla loro efficienza, ma anche alla relativa sostenibilità, correttezza e liceità così che gli stessi siano meno esposti a rischi che possano implicarne la sospensione o l'interruzione.

Ecco allora che in tale logica il whistleblowing svolge una funzione fondamentale all'interno di un sistema di compliance, sia perché rende più incisivi e penetranti i controlli, sia perché consente di intervenire tempestivamente sui comportamenti a rischio prima ancora che si trasformino in condotte illegali.

a cura dell'avv. Adamo Brunetti – CEO di CO.DE S.r.l.

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