La casa al mare e la rilevanza della simulazione ai fini IMU

Sta assumendo rilievo sempre maggiore l'attività dei Comuni volta a contestare la possibilità di ottenere l'agevolazione IMU sulla prima casa ai coniugi con residenze diverse, con conseguente recupero dei relativi tributi.

La Corte di Cassazione, con ordinanza 17408-2021 Sezione tributaria , ha ribadito che presupposto perché si abbia l'agevolazione IMU sulla prima casa è che essa sia l'abitazione principale del contribuente e del suo nucleo familiare, nel senso che tutti i componenti del nucleo vi dimorino abitualmente (la dimora abituale è la residenza ex art. 43 c.c.) ed ivi risiedano anagraficamente. Occorre cioè sia il dato effettivo che quello formale (residenza anagrafica).
Se un componente del nucleo esce da esso, il contribuente e la rimanente parte del nucleo mantengono il beneficio, mentre l'uscito potrà averne uno proprio se acquista un'abitazione.

Nello stesso Comune la diversa residenza di uno dei coniugi non fa perdere il beneficio, ma quest'ultimo si applica ad un solo immobile. Ciò non vale allorquando gli immobili siano posti in Comuni diversi, nel qual caso il trasferimento della residenza in esso di un coniuge, secondo il testo di legge e la rigida applicazione che ne ha fatto la giurisprudenza, non solo impedisce di usufruire di un secondo beneficio, ma fa decadere dal primo.

Un emendamento al DL 146/2021 , in corso di conversione, introdurrebbe la possibilità di scelta dell'immobile su cui applicare l'esenzione anche per il caso di coniugi con residenza in Comuni diversi ( Il Sole 24 Ore 6 dicembre 2021, articolo di Dario Aquaro e Cristiano Dell'Oste ).

In realtà la normativa attuale, che prevede che vi sia facoltà di scelta solo se gli immobili sono nello stesso Comune, non è priva di ragioni se si considera che si tratta di tributo locale e quindi si vuole evitare un conflitto tra i vari Comuni per l'incasso dell'IMU.

Peraltro, che l'IMU sia un tributo locale non è affatto scontato: lo escluse Cost. 280/2016 "Occorre al riguardo evidenziare che l'IMU, in quanto istituita e disciplinata con legge dello Stato, è un tributo erariale (sentenza n. 123 del 2010; nello stesso senso, sentenze n. 40 del 2016, n. 121 del 2013 e n. 97 del 2013), seppur «derivato» in ragione della devoluzione del gettito (sentenza n. 121 del 2013)".

Quindi, se uno dei due coniugi per motivi di lavoro sposta la residenza in un Comune diverso vi è il rischio che ciò faccia perdere l'agevolazione alla casa familiare.

A suo tempo si espresse il Ministero delle Finanze con la circolare 3/DF 2012, ritenendo che il trasferimento della residenza di uno dei due coniugi per esigenze lavorative fosse un'effettiva necessità e quindi leggendo la norma (l'art. 13 DL 201/2011) nel senso che in questo caso la limitazione del beneficio ad uno solo degli immobili, come previsto per gli immobili siti nello stesso Comune, non si applica.

Ma fu un'interpretazione favorevole al contribuente che non trovava supporto normativo: la previsione che due coniugi con residenza diversa nello stesso Comune mantengano l'agevolazione per un solo immobile non è una limitazione, ma una disposizione di favore rispetto alla rigida previsione secondo cui se i coniugi non hanno la medesima residenza nessuna agevolazione spetta.

Cass. 17408-2021 ha ricordato che le circolari ministeriali non sono fonte di diritto e non hanno efficacia vincolante; sicuramente non l'hanno per i giudici, ma la Corte evidenzia che non l'hanno nemmeno per la stessa Amministrazione finanziaria che le ha emanate (rilievo sul quale vi sarebbe molto da dire, sia sotto il profilo del principio dell'affidamento, che sotto il profilo del vizio per eccesso di potere dell'atto amministrativo che non si attiene alla circolare).

Macroscopica è l'ipotesi dei separati di fatto nel periodo antecedente la separazione legale: uno dei due coniugi abbandona il tetto coniugale e l'altro si ritrova, tra le tante conseguenze, a dover pagare l'IMU. La Corte è conscia del problema e si affretta a chiarire che in questo caso l'uscito (a differenza del coniuge che si sposta per lavoro) in realtà non farebbe più parte del nucleo familiare, già dal momento in cui esce, cioè anche prima della formalizzazione con separazione legale.

Su tutto, rimane però un dato: se si leggono le sentenze riguardanti il problema, i Comuni coinvolti sono quasi sempre località di mare o montagna (ovviamente anche in tali Comuni si può effettivamente risiedere, ma dovrebbe risedervi l'intero nucleo oppure il componente del nucleo che ne sia effettivamente uscito). È interessante domandarsi che possibilità di difesa abbiano i coniugi non separati che avevano provato ad avere l'agevolazione sulla casa al mare o in montagna, trasferendo fittiziamente la residenza di uno dei due nel relativo Comune, nell'ipotesi che si vedano richiedere l'intera IMU da parte di entrambi i Comuni. La richiesta del Comune "marittimo" sarà legittima in quanto si baserà sul dato sostanziale della mancanza di effettiva residenza, ma che dire di quella del Comune "cittadino" che si baserà sul dato formale della mancanza di residenza anagrafica di uno dei componenti del nucleo?

Potranno i coniugi "pentiti" far presente che hanno in realtà simulato lo spostamento della residenza di uno dei due nella casa al mare e provare a recuperare almeno l'agevolazione per l'abitazione principale? Potranno cioè dire che in realtà la dimora abituale di entrambi è sempre stata nell'abitazione principale e che era simulato lo spostamento anagrafico?

Secondo gli artt. 1415 e 1416 c.c. la simulazione non può essere opposta ai terzi ed ai creditori del titolare apparente. La norma riguarda i contratti, ma è innegabile che esprima un principio generale di diritto civile: i creditori (e il fisco è un creditore) che fanno affidamento su una situazione "palese" non possono sentirsi dire che in realtà tale situazione era fittizia.

Principio generale del diritto civile ancora non significa che sia trasportabile tout court al diritto tributario, dove i principi di diritto civile valgono, ma devono coniugarsi con quelli di doverosità e legalità del prelievo: il prelievo deve avvenire secondo legge e sempre nel rispetto del principio di capacità contributiva. Dall'altra parte però, va ricordato che anche nell'ambito tributario esiste il principio dell'affidamento che dal punto di vista operativo preesiste rispetto al momento che vede il fisco come creditore: esso ha rilievo nell'attività di controllo.

Tutte le dichiarazioni tributarie sono emendabili per errore, affinché il prelievo avvenga secondo il paradigma tipico voluto dal legislatore, essendo pacifico che la dichiarazione sia una dichiarazione di scienza, ma non tutto ciò che si dichiara al fisco (centrale o locale) riguarda elementi oggettivi che configurano il presupposto d'imposta e determinano la base imponibile, vi sono anche dichiarazioni che rilevano come manifestazioni di volontà al fine di opzioni o per avvalersi di agevolazioni.

Si tratta allora di esaminare la disciplina IMU che si è succeduta negli anni e leggerla unitamente al regolamento comunale che istituisce l'IMU nel Comune ove si trova la casa principale. Se si inquadra l'esclusione dell'IMU sulla prima casa come esclusione dal presupposto, allora vi potrà essere un piccolo spiraglio per sostenere che almeno per la casa del Comune "cittadino" non si debba pagare l'IMU, perché il mero cambio anagrafico della residenza non può modificare l' individuazione del presupposto fatta dal legislatore.

Se invece si inquadra l'esclusione dell'IMU sulla prima casa come un beneficio, sarà difficile che i coniugi, che hanno attuato fittiziamente il trasferimento della residenza di uno dei due nell'altro Comune, possano dire che in realtà il fattore anagrafico è simulato: essi infatti hanno posto in essere un meccanismo che ha come effetto quello di non avvalersi dell'agevolazione e le agevolazioni fiscali sono rinunciabili; in altre parole, non viola alcun principio tassare il contribuente senza le agevolazioni, ove sia stato lui stesso a dire (per fatti concludenti) di non averne diritto.

Peraltro, anche ove uno spiraglio vi fosse, va considerato che negli atti di recupero dell'IMU i Comuni stanno disapplicando le sanzioni per obiettive incertezze interpretative ai sensi dell'art. 10 dello Statuto del contribuente (L. 212/2000) e proporre un'istanza amministrativa o un ricorso alla commissione tributaria sostenendo che in realtà si era simulato il trasferimento di residenza di uno dei due coniugi, potrebbe far vacillare, ove la tesi difensiva non fosse accolta nel merito, la non debenza delle sanzioni.

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*A cura dell'Avv. Maurizio Conti, Partner 24 ORE Avvocati