Le proposte di riforma concorrenziale dell'AGCM – Aspetti sostanziali e procedurali
Lo scorso marzo l'AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), ha inviato al Governo alcune importanti proposte di riforma nel suo ruolo consultivo nell'ambito dell'emanazione della legge annuale sulla concorrenza
Lo scorso marzo l'AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), ha inviato al Governo alcune importanti proposte di riforma nel suo ruolo consultivo nell'ambito dell'emanazione della legge annuale sulla concorrenza.
Il risultato è un documento ambizioso e di riforma, che si propone di risolvere una moltitudine di distorsioni strutturali in alcuni mercati disciplinando, allo stesso tempo, rilevanti aspetti procedurali.
Le proposte di riforma presentate possono essere suddivise in due categorie:
(i) quelle che suggeriscono riforme di mercato e
(ii) quelle che riguardano aspetti procedurali della legge italiana antitrust.
Tra le numerose proposte di riforma del mercato, l'AGCM ha rivolto un'attenzione particolare ai settori energetico, farmaceutico e digitale. Le proposte, però, non sono rilevanti solo per gli operatori attivi in quei mercati e negli altri specificamente citati nella proposta dell'AGCM. Più in generale, infatti, alcune proposte di natura procedurale potrebbero avere un impatto significativo sulla strutturazione delle concentrazioni che non raggiungono le soglie nazionali per la notifica antitrust e che, in futuro, potrebbero ciononostante passare al vaglio dell'Autorità.
Proposta di modifiche procedurali
Molte delle proposte di riforma procedurale presentate dall'Autorità sono state introdotte con lo scopo di assicurare una maggiore coerenza tra la legge italiana antitrust e il quadro normativo applicabile a livello unionale e in alcuni Stati membri. Alcune di queste proposte potrebbero avere un impatto significativo su determinate operazioni di acquisizione e, nel settore digitale, sulle condotte degli operatori.
Operazioni sotto-soglia
Analogamente al recente approccio della Commissione europea sui rinvii ai sensi dell'articolo 22 del Regolamento (CE) n. 139/2004 – che prevede la possibilità di rinviare alla Commissione per sua valutazione operazioni che non raggiungano le soglie nazionali – l'AGCM ha suggerito di prevedere un suo potere di intervento anche relativamente a quelle operazioni al di sotto delle soglie previste dalla legge antitrust italiana nel caso in cui:
• vi sia un rischio per la concorrenza nel mercato nazionale (o in una parte sostanziale di esso);
• l'operazione sia stata completata negli ultimi sei mesi;
• sia superata una delle due soglie previste dall'articolo 16, comma 1, della legge n. 287/1990 o il fatturato mondiale aggregato di tutte le imprese coinvolte nell'operazione sia superiore ai 5 miliardi di euro.
Qualora si verifichino tali condizioni, l'Autorità potrebbe richiedere alle imprese di notificare l'operazione di concentrazione entro 30 giorni.
La proposta dell'AGCM è tesa a conferire all'Autorità il potere di esaminare le cosiddette "killer acquisitions", ossia acquisizioni, frequenti nell'economia digitale e nel settore farmaceutico, di start-up tese ad eliminare un futuro concorrente, nonché di intervenire nei casi di creazione di monopoli locali in cui, per la dimensione del mercato, è possibile che le soglie di fatturato non siano superate.
Abuso di dipendenza economica e piattaforme digitali
La modifica proposta è relativa all'introduzione di una presunzione di dipendenza economica nei rapporti commerciali stipulati da un'impresa che offra servizi di intermediazione di una piattaforma digitale, quando questa abbia un ruolo determinante nel raggiungimento di utenti finali o fornitori, anche in termini di economie di rete – o di "esternalità di rete" – e di disponibilità dei dati.
Dal momento che la fattispecie si presenterebbe come presunzione relativa, sarebbe sempre possibile per la piattaforma digitale dimostrare che non sussiste la dipendenza economica per le imprese terze.
L'Autorità ha inoltre fornito un elenco non esaustivo di pratiche che possono costituire un caso di abuso di dipendenza economica da parte delle piattaforme digitali, affinché queste possano aggiornare di conseguenza le proprie pratiche e comportamenti nei rapporti commerciali con soggetti terzi che richiedono i loro servizi.
Imprese di primaria importanza – Gatekeeper
Per contrastare efficacemente i casi di distorsione anticoncorrenziale nei mercati digitali in cui operi un cosiddetto "gatekeeper" o in cui vi siano aziende che necessitano di tale gatekeeper per raggiungere gli utenti finali o i propri fornitori, l'Autorità ha suggerito di introdurre una specifica disposizione che stabilisca la possibilità di riconoscere ad alcune società lo status di "imprese di primaria importanza per la concorrenza in più mercati".
L'Autorità potrebbe vietare a queste imprese determinati comportamenti considerati altamente distorsivi, a meno che non siano in grado di dimostrare che il comportamento non possa essere sostenuto da una giustificata motivazione oggettiva.
Commenti
Le proposte dell'Autorità forniscono senza dubbio interessanti spunti di riflessione e dibattito, considerato il potenziale impatto che potrebbero avere su diversi settori e operatori.
Molte di queste nascono come risposta a diverse criticità individuate negli ultimi anni dalla stessa Autorità. In questo senso rappresenterebbero novità importanti, che sarebbero ben accolte dal mercato se attuate.
Viceversa, almeno una delle proposte solleva qualche perplessità per la situazione di incertezza che potrebbe generare. L'eventualità che l'Autorità possa richiedere una notifica antitrust anche per operazioni già concluse nei sei mesi precedenti, infatti, difficilmente potrebbe essere gestita a livello contrattuale. Si consideri, che a differenza dell'approccio della Commissione sull'articolo 22, la proposta AGCM non prevede un termine precedente al completamento dell'operazione a decorrere dal quale l'AGCM dovrebbe esprimersi.
Inoltre, la possibilità dello scrutinio dell'AGCM si aggiungerebbe alla eventualità di un rinvio alla Commissione ai sensi dell'articolo 22 del Regolamento (CE) n. 139/2004.
Pertanto, la proposta in questione dovrebbe essere quanto meno coordinata con il recente approccio sull'articolo 22, che già pone in capo agli operatori un onere fino a qualche tempo fa non previsto. Non potendo più escludere una notifica antitrust nel caso in cui le soglie di fatturato non siano raggiunte, gli operatori dovranno, per ogni operazione, effettuare una valutazione antitrust della stessa e del rischio che questa possa essere rinviata alla Commissione per un suo esame o, nella proposta dell'AGCM, valutata dalla predetta Autorità.
Questa riforma non avrebbe un impatto solo sui grandi player, nel loro tentativo di realizzare acquisizioni killer nell'economia digitale e farmaceutica, ma anche su quei mercati di dimensione regionale o locale, in cui le possibilità di creare situazioni di posizione dominante, seppure attraverso concentrazioni sotto-soglia, sono elevate.
*a cura di Francesca Morra, Partner di Herbert Smith Freehills
