Questioni rilevanti nei giudizi di nullità della fideiussione dopo la sentenza 41994/2021 delle SS.UU.

Sul tema della nullità parziale della fideiussione per violazione della normativa antitrust, un profilo di indubbio interesse è quello della competenza del giudice adito. Per la precisione, la competenza funzionale, a cui fa riferimento l'art. 33 della L. n. 287/1990, è determinata dagli artt. 3, comma 1, e 4, comma 1-ter, del decreto legislativo n. 168/2003, che devono essere letti in combinato disposto ed alla luce delle modifiche introdotte con il decreto legislativo n. 3/2017.

In virtù di tale disposto normativo, le cause aventi ad oggetto l'accertamento della nullità della fideiussione per violazione della normativa anticoncorrenziale sono state attribuite, per volontà del legislatore, alla competenza funzionale esclusiva delle sezioni di Milano, Roma e Napoli per tutte le controversie per le quali sarebbe competente per territorio - rispettivamente - una Sezione specializzata in materia d'impresa del Nord, del Centro e del Sud Italia.

Va osservato che, secondo l'orientamento prevalente, la competenza spetta alle sezioni specializzate anche nell'ipotesi in cui il debitore proponga, con l'opposizione a decreto ingiuntivo, un'autonoma domanda volta ad ottenere l'accertamento della nullità della fideiussione.

I giudici di merito [1] sembrano aver adottato un'impostazione che prevede la separazione della causa di opposizione dall'accertamento della nullità della fideiussione, in ragione del fatto che la competenza specializzata attiene unicamente alla domanda riconvenzionale, mentre l'opposizione deve rimanere di competenza del giudice che ha emesso il decreto ai sensi dell'art. 645 c.p.c.

Il giudice dell'opposizione, una volta disposta la separazione, è tenuto anche a verificare i presupposti per l'applicazione della sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c.

Alcuni giudici si sono pronunciati, inoltre, sulla richiesta di concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo ex art. 648 c.p.c., operando, in via incidentale, una valutazione prognostica sul fumus boni iuris della domanda di nullità.

Infine, resta il caso in cui l'opponente eccepisca la nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust.

Secondo l'interpretazione prevalente [2], è il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo ad essere competente a decidere in via incidentale sull'eccezione di nullità.

Sul tema dell'onere della prova dell'intesa illecita, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza del 30 dicembre 2021 n. 41994 , hanno ribadito che il provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 ha "un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale "[3].

In precedenza, la Suprema Corte aveva già chiarito che il carattere uniforme dell'applicazione della clausola contestata è elemento costitutivo del diritto vantato e deve essere provato dall'attore secondo la regola generale di cui all'art. 2697 c.c.[4].

Sul punto, peraltro, non si può non prendere in considerazione la natura di atto amministrativo del provvedimento che rende di fatto ad esso inapplicabile il principio iura novit curia.

Ne consegue che il Provvedimento della Banca d'Italia, seppure avente natura di "prova privilegiata", deve essere allegato dalla parte che ha interesse a far valere la nullità. A ciò si aggiunga che recentemente la giurisprudenza di merito si è orientata nel senso di limitare l'idoneità del provvedimento a costituire la prova per eccellenza dell'intesa illecita con riguardo alle fideiussioni stipulate successivamente alla sua emissione.

E' stato, infatti, osservato che qualora il contratto sia stato concluso ad anni di distanza rispetto all'emanazione del provvedimento amministrativo (e all'accertamento istruttorio compiuto in quella sede), il provvedimento non può costituire prova privilegiata e la parte che ha sollevato la domanda o l'eccezione è onerata dell'allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d'illecito concorrenziale dedotto in giudizio (compresa la diffusione delle clausole censurate presso gli istituti di credito) [5].

Un altro aspetto da chiarire è se anche le fideiussioni specifiche eventualmente conformi allo schema ABI siano parzialmente nulle alla luce della pronuncia a Sezioni Unite di dicembre 2021 che nulla dice al riguardo.

La giurisprudenza prevalente sostiene la validità delle fideiussioni specifiche anche se contenenti le clausole censurate dalla Banca d'Italia, sull'assunto che il provvedimento n. 55/2005 non può costituire prova della condotta anticoncorrenziale a monte poiché si riferisce esclusivamente alle fideiussioni omnibus.

Secondo questa interpretazione, la fideiussione omnibus ha una particolare funzione volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell'attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici.

È solo con riguardo alle fideiussioni generiche che la Banca d'Italia ha valutato come le clausole dello schema A.B.I. (appunto, relativo a questa fattispecie contrattuale) possono determinare effetti anticoncorrenziali, in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela [6].

È stato anche affermato che l'eccezione e/o la domanda di nullità sarebbe più gravosa sotto il profilo dell'onere della prova, poiché la parte interessata non può avvalersi del Provvedimento della Banca d'Italia per dimostrare l'intesa illecita a monte.

Sotto tale aspetto, alcuni giudici di merito hanno rilevato che chi agisce in giudizio per richiedere l'accertamento della nullità della fideiussione specifica, deve introdurre in allegazione in "un'autonoma fattispecie con autonomi fatti" [7].

A chiusura di questa sintetica digressione, occorre affrontare la questione delle conseguenze della nullità della clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., coincidente con l'art. 6 dello schema A.B.I., che comporta la reviviscenza della disposizione di legge. In linea generale, la giurisprudenza ritiene che il termine "istanza" vada riferito a tutti i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento (Cfr. Cass. II, n. 1724/2016.).

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*A cura degli Avv.ti Antonio Ferraguto, partner e Camilla Capaldo, associate - La Scala Società tra Avvocati


[1] Di recente, Tribunale di Brescia, Sentenza 20.01.2022
[2] cfr. Tribunale Reggio Emilia sez. II, 17/11/2021, n.1336; Corte appello Perugia sez. I, 28/10/2021, n.598; Tribunale Rimini sez. I, 04/12/2020, n.847; Tribunale Sassari, 17/02/2021, n.159; Tribunale di Verona 1.10.2018, Tribunale Verona 23 gennaio 2020, Tribunale di Padova 29.1.2019; cfr. Tribunale di Sassari, sentenza del 17 febbraio 2021, n. 159.
[3] cfr. anche Corte di Cassazione, sentenza del 22/05/2019, n. 13846; conf. Cass. 28 maggio 2014, n. 11904; Cass. 23 aprile 2014, n. 9116; Cass. 22 maggio 2013, n. 12551; Cass. 9 maggio 2012, n. 7039; Cass. 20 giugno 2011, n. 13486.
[4] Cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 30818/2018 (cfr. anche Corte di Cassazione nn. 11904/2014 e 7039/2012).
[5] Cfr. Tribunale di Milano, sentenza del 19 gennaio 2022; conf. Tribunale di Vicenza, sentenza del 18 febbraio 2022; Tribunale di Milano, sentenza del 30 settembre 2021.
[6] Così Trib. Bologna sentenza n. 64 del 13 gennaio 2022. In senso conforme, tra le altre, Trib. Milano, Sez. Imprese, 19 gennaio 2022; Tribunale di Pisa, ordinanza del 6 novembre 2019.
[7] Cfr. Tribunale Perugia sez. III, 11/10/2021, n. 1337; in senso conforme cfr. Trib. Napoli, 16.6.2020; Tribunale di Rovigo sez. I, 3/5/2021, n. 305; conf. Tribunale di Prato, sentenza n. 28/2021.