Rebus M&A: le trattative non sempre si fermano

Le società italiane, che all’esordio del conflitto erano impegnate in operazioni di fusione e acquisizione o di joint-venture con controparti russe o ucraine o di altra nazionalità, ma economicamente legate alla Federazione Russa o all’Ucraina, sono in un limbo, da cui potrebbe non essere facile uscire.

La guerra è una circostanza idonea ad alterare in modo significativo il “rationale” di un’operazione societaria,voluta dalle parti nel quadro dello scenario economico preesistente. Nel corso della negoziazione, per scongiurare il rischio di un cambiamento rilevante avverso (“material adverse change”, Mac) o di un effetto negativo rilevante (“material adverse effect”, Mae) sulla società oggetto dell’acquisizione (società “target”), le parti possono predisporre clausole specifiche che garantiscano all’acquirente una via d’uscita dal contratto di acquisizione se nell’“interim period” (il periodo compreso tra il “signing” e il “closing” del contratto) si verifichi un particolare evento. Si tratta di clausole di allocazione del rischio, che intendono neutralizzare l’imponderabile (diminuzione di valore significativo dell’attività e dei beni aziendali; forte riduzione dei ricavi; aumento delle passività; alto impatto sulle attività commerciali correnti).

Quando il contratto è soggetto alla legge italiana, la possibilità per l’acquirente di “uscire” è di regola costruita come recesso unilaterale (articolo 1373 Codice civile) dell’acquirente, spesso agganciato a una penale a favore del venditore; ma non mancano soluzioni diverse. Le parti possono infatti prevedere una condizione (articolo 1353 Codice civile), in cui il Mac assume il ruolo di “avvenimento futuro e incerto” rilevante per l’efficacia o la risoluzione del contratto.

Va detto che la possibilità per la parte interessata di invocare l’operatività di clausole Mac o Mae dipende dalla loro concreta formulazione. Infatti, rispetto agli eventi che possono integrare l’ipotesi di “cambiamento rilevante avverso” o di “effetto negativo rilevante”, i contratti di acquisizione prevedono ipotesi di esclusione, che possono restringere l’operatività della clausola, specie se è predisposta nell’interesse di chi vende. Nelle prassi internazionali ricorrono clausole di esclusione standard, molto generiche (e pericolose), in base alle quali i rimedi offerti da una clausola Mac o Mae non possono essere invocati dalla parte interessata se l’effetto negativo sulla società target è conseguenza di: (i) mutamenti generali delle condizioni economiche legati al mercato di riferimento; (ii) aumento generalizzato nei prezzi delle materie prime; (iii) modifiche legislative.

Non è dunque certo che gli effetti negativi del conflitto e delle sanzioni dell’Ue sulla situazione di una società target giustifichino l’inefficacia delle operazioni di M&A in corso. La questione va risolta nel caso concreto.

Se si va in contenzioso, va ricordato che la parte interessata a “uscire” dal contratto non più vantaggioso non potrebbe solo allegare l’esistenza del conflitto o delle sanzioni, ma dovrebbe provare, tra l’altro, un pregiudizio della redditività della società target a lungo termine, tale da persistere in modo duraturo e significativo, perché un calo contingente nei ricavi non basterebbe per invocare l’operatività di una clausola Mac o Mae.