Esame avvocati/5: opposizione a decreto ingiuntivo e onere di promuovere la mediazione obbligatoria ex lege

C ontinuano gli appuntamenti della rubrica dedicata all’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione forense. Si tratta di una nuova rubrica che - sia pure non intende sostituirsi alla complessa preparazione per l’esame di Stato - mira però a suggerire una serie di spunti di riflessione su argomenti che si reputa debbano essere meglio focalizzati in vista delle prove scritte. L’idea che stiamo portando avanti ha trovato una conferma significativa nel numerosissimo numero di visite alle pagine web a essa dedicata che, siamo certi, saranno utili a trarre elementi per meglio esercitarsi a sviluppare il ragionamento giuridico da porre alla base delle tre prove scritte nelle quali l’aspirante avvocato deve cimentarsi.

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Il percorso di oggi porta ad analizzare una questione che potrebbe essere affrontata nella terza prova d’esame dedicata alla redazione di un atto giudiziario. Ne abbiamo scelto una in materia di diritto civile e che da sempre ha creato fratture interpretative nella giurisprudenza, sia di merito che di legittimità.

Il caso, molto frequente nella pratica, è stato affrontato e risolto, così dirimendo un annoso conflitto giurisprudenziale, dalla Suprema corte di cassazione a sezioni Unite in una recentissima sentenza ed è lo spunto per riflette sulle problematiche connesse alle controversie soggette a mediazione obbligatoria ex lege, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo processo di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto.

1) La sentenza in esame: Corte suprema di cassazione, sezioni Unite civili, sentenza del 18 settembre 2020 n. 19596 (il testo integrale )

2) La questione giuridica

Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, del Dlgs n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, a chi spetta l’onere di promuovere la procedura di mediazione? E ove la parte onerata non si attivi quali sono le conseguenze sul decreto ingiuntivo?

3) Riferimenti normativi: articoli 648, 649 e 653 del Cpc, articolo 5, comma 1 - bis, del Dlgs n. 28 del 2010

4) Le possibili interpretazioni

A) L’orientamento che individua il debitore - opponente come parte onerata all’avvio del procedimento di mediazione, pena il passaggio in giudicato del provvedimento monitorio

Secondo un primo orientamento (Cassazione n. 24629/15) nel giudizio che si instaura per l’opposizione al decreto ingiuntivo - e dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione dello stesso - l’onere di avviare la mediazione obbligatoria dovesse gravare sulla parte opponente. Sarebbe infatti quest’ultima ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione, pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo. In effetti la norma che prevede la condizione di procedibilità ex lege sarebbe stata costruita in funzione deflativa e, quindi, dovesse essere interpretata alla luce del principio del ragionevole processo e così dell’efficienza processuale. Da ciò conseguirebbe che l’onere per l’esperimento della mediazione dovrebbe porsi a carico di chi ha interesse al processo. Il criterio ermeneutico dell’interesse sposterebbe perciò sul debitore opponente anche la conseguenza dell’improcedibilità e ciò in quanto avrebbe (il potere e) l’interesse a introdurre il giudizio di merito. In questa ottica, se dunque è l’opponente ad avere interesse ad avviare la mediazione sarà lui a subire gli effetti dell’improcedibilità dell’opposizione con il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex articolo 653 del Cpc (in tal senso anche Cassazione n. 22017/17 e Cassazione n. 23003/2019)

B) L’orientamento che individua il creditore - opposto come parte onerata all’avvio del procedimento di mediazione, pena la revoca del provvedimento monitorio

L’argomento principale su cui si fonda tale tesi è il principio per cui il creditore -opposto è attore in senso sostanziale del procedimento di opposizione e, perciò, titolare del diritto d’azione. Si ritiene dunque che, esaurita la fase di decisione sui provvedimenti cautelari (sospensione ovvero concessione della provvisoria esecuzione del decreto), le parti dovrebbero riprendere ciascuno il proprio ruolo processuale (creditore che è attore; debitore che è convenuto), con la conseguenza che è sul creditore - opposto (il quale ha interesse alla domanda), che dovrà ricadere l’onere di instaurare il procedimento di mediazione obbligatoria ex lege. Ne consegue che al mancato esperimento del procedimento di mediazione entro i termini prescritti conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo senza alcuna preclusione del ne bis in idem Pertanto, il creditore (inadempiente rispetto l’onere de quo) potrà chiedere e ottenere un nuovo decreto ingiuntivo per il medesimo credito senza preclusioni di sorta.

C) La tesi intermedia

La tesi intermedia pur emersa in giurisprudenza sostiene che l’onere della procedura di mediazione si porrebbe a carico ora dell’opponente ora dell’opposto, a seconda che sia stata o meno concessa la provvisoria esecuzione.

D) La decisione della Corte di cassazione, sezioni Unite civili, n. 19596/2020

Sussistendo il conflitto giurisprudenziale (anche in sede di merito) la Cassazione con ordinanza interlocutoria n. 18741 del 12 luglio 2019 rimetteva gli atti al Primo Presidente. Nell’ordinanza la Corte osservava che, nel silenzio della legge circa l’individuazione del soggetto onerato della proposizione dell’istanza di mediazione, entrambe le opzioni sarebbero possibili e sostenibili con valide argomentazioni. Rilevava altresì che le diverse posizioni costituiscono anche proiezioni di princìpi costituzionali che si pongono come potenzialmente dirimenti del contrasto rimasto sinora irrisolto. Infatti, se per un verso si sostiene la tesi del debitore opponente invocando ragioni di economia processuale oltre che il principio di ragionevole durata del processo, dall’altro, la tesi del creditore opposto richiama l’articolo 24 della Costituzione in quanto l’accesso alla giurisdizione condizionata non può tradursi nella perdita del diritto di agire in giudizio (come accade nel caso in cui il decreto ingiuntivo diviene immutabile se l’improcedibilità colpisce soltanto il giudizio di opposizione).

In pillole:

a) [argomento testuale] l’obbligo di esperire il procedimento di mediazione è posto dalla legge a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione e non c’è alcun dubbio che tale posizione sia quella dell’attore, che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è il creditore opposto (cosiddetto "attore in senso sostanziale");

b) [argomento logico – sistematico] ponendo l’onere a carico dell’opponente, alla sua inerzia consegue che alla pronuncia di improcedibilità segua l’irrevocabilità del decreto ingiuntivo; se l’onere, invece, grava sull’opposto, la sua inerzia conduce oltre che all’improcedibilità del giudizio anche alla revoca del decreto ingiuntivo (che ben può essere riproposto, senza quell’effetto preclusivo che consegue per contro alla irrevocabilità del decreto stesso);

c) [argomento di natura costituzionale] porre l’onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell’opponente si traduce, nell’ipotesi della sua inerzia, nella irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento che non è giurisdizionale e poi se è evidente che la procedura di mediazione ha una finalità deflattiva, in coerenza con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo, è altrettanto evidente che nel conflitto tra il principio di efficienza (e ragionevole durata) e la garanzia del diritto di difesa, quest’ultimo deve necessariamente prevalere.

5) Brevi note di commento

Riproporre l’articolo di Marco Marinaro in «Guida al Diritto» n. 40 del 10 ottobre 2020, pagine 72 e seguenti)

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