Esame avvocato/15: il caso civile, non è configurabile un diritto reale di uso esclusivo su beni comuni condominiali

Anche questa volta il caso è tratto da una recentissima sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, depositata in data 17 dicembre 2020, che, nel dirimere una annosa questione giuridica, ha statuito la nullità della pattuizione avente ad oggetto la creazione di un diritto reale di uso esclusivo su una porzione di cortile condominiale, stante il numerus clausus dei diritti reali e il principio di tipicità degli stessi.

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Il percorso di studio ed approfondimento che porta all’esame di stato per l’abilitazione all’esercizio della professione Forense non può certamente prescindere dallo studio delle rilevantissime questioni poste alla base della sentenza oggi proposta.

Si tratta, infatti, di una importante questione, da anni dibattuta in dottrina e giurisprudenza, circa la validità della pattuizione avente ad oggetto la creazione del cosiddetto “diritto reale” di uso esclusivo su una porzione di cortile condominiale, costituente come tale parte comune dell’edificio, mirando alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato.

Le sezioni Unite civili giungono alla condivisibile conclusione della invalidità di un contratto che mira alla creazione del diritto reale d’uso esclusivo su di una porzione condominiale in quando incidente, privandolo di concreto contenuto, sul nucleo essenziale del diritto dei condomini di uso paritario della cosa comune, sancito dall’articolo 1102 del Cc, e perché ciò è precluso dal principio, insito nel sistema codicistico, del numerus clausus dei diritti reali e della tipicità di essi.

Un tema di notevole interesse per la preparazione all’Esame di abilitazione in quanto, al di là della tematica specifica, implica lo studio e la conoscenza di alcuni istituti fondamentali del diritto civile, primo fra tutti il tema della tipicità dei diritti reali.

1)    La sentenza in esame: Corte suprema di cassazione, sezioni Unite civili, sentenza del 17 dicembre 2020 n. 28972 e ancor prima

Ordinanza di rimessione alle sezioni Unite civili del 2 dicembre 2019 n. 31420

2) Le questioni giuridiche

Se è valida la pattuizione avente ad oggetto la creazione del c.d. diritto reale di uso esclusivo su una porzione di cortile condominiale, costituente come tale parte comune dell’edificio, mirando così alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato.

Se, una volta e sclusa la validità della costituzione di un diritto reale di uso esclusivo di una parte comune dell’edificio, in ambito condominiale, il titolo negoziale che, invece, tale costituzione abbia contemplato può essere in altro modo considerato valido ed efficace.

3) Riferimenti normativi: articolo 1102 del Cc.; articolo 1117 del Cc; articolo 1139 del Cc; articolo 1126 del Cc; articolo 1322 del Cc; articolo 2643 del Cc

4) Le due interpretazioni possibili

1) Le tesi della validità

A partire da Cassazione 16 ottobre 2017, n. 24301 (seguita da Cassazione 10 ottobre 2018, n. 24958; Cassazione 31 maggio 2019, n. 15021; Cassazione 4 luglio 2019, n. 18024; Cassazione 3 settembre 2019, n. 22059) è stato affermato che non può ricondursi al diritto di uso previsto dall’articolo 1021del Cc, il vincolo reale di “uso esclusivo” su parti comuni dell’edificio, riconosciuto, al momento della costituzione di un condominio, in favore di una unità immobiliare di proprietà individuale, in maniera da incidere sulla disciplina del godimento della cosa comune, nel senso di precluderne l’uso collettivo mediante attribuzione a taluno dei partecipanti di una facoltà integrale di servirsi della res e di trarne tutte le utilità compatibili con la sua destinazione economica; -) la capostipite di tale orientamento, facendo leva sulle nozioni di “uso esclusivo”, contenuta nell’articolo 1126 del Cc e di “uso individuale”, prevista dal novellato articolo 1122 del Cc, ha ritenuto che tali previsioni pattizie di “uso esclusivo”, senza escludere del tutto la fruizione “di una qualche utilità sul bene” in favore degli altri comproprietari, costituiscono deroghe all’articolo 1102 del Cc, espressione dell’autonomia privata, con effetto di conformazione dei rispettivi godimenti; entro tale inquadramento, l’uso esclusivo sì trasmetterebbe, al pari degli ordinari poteri dominicali sulle parti comuni, anche ai successivi aventi causa dell’unità cui l’uso stesso accede; l’uso esclusivo in ambito condominiale, così come prospettato, sarebbe, quindi, “tendenzialmente perpetuo e trasferibile”, e non riconducibile al diritto reale d’uso di cui agli articoli 1021 del Cc e seguenti, sicché non condividerebbe con quest’ultimo istituto nè i limiti di durata, nè i limiti di trasferibilità, e nemmeno le modalità di estinzione; neppure vi sarebbe alcun contrasto con il numerus clausus dei diritti reali, in quanto l’uso esclusivo condominiale sarebbe, piuttosto, una “manifestazione del diritto del condomino sulle parti comuni”; -) questa configurazione appaga le diffuse esigenze avvertite dalla pratica notarile di dare al cosiddetto “uso esclusivo” di parti condominiali il rango di un diritto perpetuo e trasmissibile, a contenuto, dunque, non strettamente personale, e cioè stabilito a favore del solo usuario, collegando la facoltà di usare il bene non ad un soggetto, ma ad una porzione in proprietà individuale senza limiti temporali.

Questo il principio di diritto (Cassazione 16 ottobre 2017, n. 24301): l’”uso esclusivo” su parti comuni dell’edificio, riconosciuto, al momento della costituzione di un condominio, in favore di unità immobiliari in proprietà esclusiva, al fine di garantirne il migliore godimento, incide non sull’appartenenza delle dette parti comuni alla collettività, ma sul riparto delle correlate facoltà di godimento fra i condomini, che avviene secondo modalità non paritarie determinate dal titolo, in deroga a quello altrimenti presunto ex articoli 1102 e 1117 del Cc. Tale diritto non è riconducibile al diritto reale d’uso previsto dall’articolo 1021 del Cc e, pertanto, oltre a non mutuarne le modalità di estinzione, è tendenzialmente perpetuo e trasferibile ai successivi aventi causa dell’unità immobiliare cui accede.

Il ragionamento posto a base del principio di diritto così massimato si snoda come segue:

-) l’articolo  1117 del Cc, nell’indicare le parti comuni di un edificio in condominio, “se non risulta il contrario dal titolo”, consente che, al momento di costituzione del condominio, alcune delle parti altrimenti comuni possono essere sottratte alla presunzione di comunione;

  -) se ciò è possibile, a fortiori è possibile, nella medesima sede costitutiva del condominio, che le parti convengano l’uso esclusivo di una parte comune in favore di uno o più condomini;

-) sotto la dizione sintetica di “uso esclusivo”, impiegata dall’articolo 1126 del Cc, contrapposta a quella di “uso comune”, contenuta nell’articolo 1122 del Cc, nella formulazione risultante dalla legge n. 220 del 2012, ove è precisata una nozione già desumibile dal sistema, si cela la coesistenza, su parti comuni, di facoltà individuali dell’usuario e facoltà degli altri partecipanti (mai in effetti realmente del tutto esclusi dalla fruizione di una qualche utilità sul bene cosiddetto “in uso esclusivo altrui”), secondo modalità non paritarie, in funzione del migliore godimento di porzioni di piano in proprietà esclusiva cui detti godimenti individuali accedano;

-) deve riconoscersi nella parte comune, anche se sottoposta ad uso esclusivo, il permanere della sua qualità, appunto, comune, giacché l’attribuzione dell’uso esclusivo costituisce soltanto deroga da parte dell’autonomia privata al disposto dell’articolo 1102 del Cc, altrimenti applicabile anche al condominio, che consente ai partecipanti di fare uso della cosa comune “secondo il loro diritto”;

-) i partecipanti diversi dall’usuario esclusivo vedono diversamente conformati dal titolo i rispettivi godimenti, con maggiori utilità per l’usuario e minori utilità per gli altri condomini;

-) dalla qualifica della cosa in uso esclusivo nell’ambito del condominio quale parte comune di spettanza di tutti i partecipanti, tutti comproprietari, ma secondo un rapporto di riparto delle facoltà di godimento diverso, in quanto fissato dal titolo, da quello altrimenti presunto ex articoli 1117 e 1102 del Cc, derivano i corollari dell’inerenza di tale rapporto a tutte le unità in condominio, con la conseguenza che l’uso esclusivo si trasmette, al pari degli ordinari poteri dominicali sulle parti comuni, anche ai successivi aventi causa sia dell’unità cui l’uso stesso accede che delle altre correlativamente fruenti di minori utilità;

-) l’uso esclusivo, quale connotazione del diritto di proprietà ex articolo 832 del Cc, o dell’altro diritto eventualmente spettante sull’unità immobiliare esclusiva cui accede, tendenzialmente perpetuo e trasferibile (nei limiti di trasferibilità delle parti comuni del condominio), non è riconducibile al diritto reale d’uso di cui all’articolo 1021 del Cc, di cui l’uso esclusivo di parte comune nel condominio non mutua i limiti di durata, trasferibilità e modalità di estinzione;  ) il riconoscimento dell’uso esclusivo non si pone in contrasto con il numerus clausus dei diritti reali.

2) La tesi della nullità (Cassazione, sezioni Unite civili, n. 28972/2020)

Le sezioni Unite civili a fondamento della tesi della nullità della pattuizione e avente ad oggetto la creazione del c.d. diritto reale di uso esclusivo su una porzione di cortile condominiale, costituente come tale parte comune dell’edificio, osservano quanto segue.

Nell’articolo 1102 del Cc, rubricato “uso della cosa comune”, dettato per la comunione ma applicabile al condominio per il tramite dell’articolo 1139 del Cc, il vocabolo “uso” si traduce nel significato del “servirsi della cosa comune”. Nell’articolo 1117 del Cc, che apre il capo dedicato al condominio, ricorre per tre volte, in ciascuno dei numeri in cui la norma si suddivide, l’espressione “uso comune”, che ripete e sintetizza la previsione dell’articolo 1102 del Cc.

L’articolo 1102 del Cc, ribadisce il carattere intrinseco e caratterizzante dell’”uso della cosa comune” laddove istituisce l’obbligo del partecipante di non impedire agli altri “di farne parimenti uso secondo il loro diritto”.

Posto che l’articolo 1102  del Cc, come si diceva applicabile al condominio, stabilisce che ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto, è da escludere che, così come talune parti altrimenti comuni, alla stregua dell’art. 1117 del Cc, possono essere attribuite in proprietà esclusiva ad un singolo condomino, a maggior ragione esse possano essere attribuite, con caratteri di realità, ad un singolo condomino, in uso esclusivo.

Né siffatto c.d. “diritto reale di uso esclusivo” è inquadrabile tra le servitù prediali.

Resta da chiedersi se la creazione di un atipico “diritto reale di uso esclusivo”, tale da svuotare di contenuto il diritto di comproprietà, possa essere il prodotto dell’autonomia negoziale.

Il che è da escludere, essendovi di ostacolo il principio, o i principi, sovente in dottrina tenuti distinti, sebbene in gran parte sovrapponibili, del numerus clausus dei diritti reali e della tipicità di essi: in forza del primo solo la legge può istituire figure di diritti reali; per effetto del secondo i privati non possono incidere sul contenuto, snaturandolo, dei diritti reali che la legge ha istituito.

Parte della dottrina, certo minoritaria, predica, non solo in Italia, il vanificarsi del dogma – così talora definito, in alternativa ad altre qualificazioni in termini di mistero od enigma – del numerus clausus e della tipicità dei diritti reali.

Ora, ad evidenziare quanto fallace sia l’idea di diritti reali creati per contratto, dovrebbe essere sufficiente osservare che le situazioni reali si caratterizzano per la sequela, per l’opponibilità ai terzi: i diritti reali, cioè, si impongono per forza propria ai successivi acquirenti della cosa alla quale essi sono inerenti, che tali acquirenti lo vogliano o non lo vogliano: creare diritti reali atipici per contratto vorrebbe dire perciò incidere non solo sulle parti, ma, al di fuori dei casi in cui la legge lo consente, anche sugli acquirenti della cosa: ed in definitiva, paradossalmente, vincolare terzi estranei, in nome dell’autonomia contrattuale, a un regolamento eteronimo.

Quando si afferma, allora, che i principi in discorso non sarebbero espressione di una norma positivamente codificata, ma tutt’al più si radicherebbero semplicemente nella tradizione, in vista di un generico scopo di certezza dei traffici giuridici – scopo, occorre aggiungere, che peraltro basterebbe da solo a rendere ragione dei principi medesimi -, sicché nulla osterebbe a far sorgere dall’autonomia contrattuale diritti reali atipici, non si tiene nella necessaria considerazione che una espressa disposizione in tal senso sarebbe stata superflua, in un sistema che, dopo aver minuziosamente tipizzato e regolato gli iura in re aliena (cosa già di per sé scarsamente comprensibile, ove potessero crearsene di atipici in numero infinito), pone al centro della disciplina del contratto, come la dottrina ha da assai lungo tempo evidenziato, l’articolo 1372 del Cc, che limita gli effetti di esso alle parti, con la precisazione che solo la legge può contemplare la produzione di effetti rispetto ai terzi: escludendo così in radice che il contratto, se non sia la legge a stabilirlo, possa produrre effetti destinati a riflettersi nella sfera di soggetti estranei alla negoziazione.

Tale impianto del codice civile, di per sé autosufficiente, si rafforza poi nel quadro costituzionale, in applicazione dell’articolo 42 della Costituzione, laddove esso pone una riserva di legge in ordine ai modi di acquisto e, per l’appunto, di godimento, oltre che ai limiti, allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti, senza che la funzionalizzazione della proprietà offra alcun sensato argomento che spinga nel senso della configurabilità di diritti reali limitati creati per contratto.

Il principio del numerus clausus e della tipicità, infine, non incontra ostacoli nell’ordinamento Eurounitario, giacché l’articolo 345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea lascia “del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”.

A rincalzo delle raggiunte conclusioni, può ulteriormente osservarsi:

-) che l’articolo 1322 del Cc, colloca nel comparto contrattuale il principio dell’autonomia;

-) che l’ordinamento mostra di guardare sotto ogni aspetto con sfavore a limitazioni particolarmente incisive del diritto di proprietà, in particolare connotate da perpetuità, finanche tra le stesse parti, come si desume dalla disposizione dell’articolo 1379 del Cc, con riguardo alle condizioni di validità del divieto convenzionale di alienare (si veda per la portata generale della regola Cassazione 17 novembre 1999, n. 12769; Cassazione 11 aprile 1990, n. 3082; e da ultima Cassazione 20 giugno 2017, n. 15240, in relazione al vincolo perpetuo di destinazione imposto dal testatore con clausola modale);

-) che l’articolo 2643 del Cc, contiene un’elencazione tassativa dei diritti reali soggetti a trascrizione, il che ineluttabilmente conferma trattarsi di numerus clausus.

Quanto all’adempimento della formalità della trascrizione, del resto, essa vale a risolvere i conflitti tra successivi acquirenti a titolo derivativo (sugli acquisti a titolo originario, in relazione al rilievo della trascrizione, si veda ex multis Cassazione 3 febbraio 2005, n. 2161; Cassazione. 10 luglio 2008, n. 18888, con riguardo alla servitù acquistata per usucapione), ma, essendo dotata di efficacia meramente dichiarativa (Cassazione 19 agosto 2002, n. 12236), non incide sulla validità ed efficacia di essi, ed è quindi priva di efficacia sanante dei vizi di cui sia affetto l’atto negoziale, ed inidonea ad attribuirgli la validità di cui esso sia altrimenti privo (Cassazione 14 novembre 2016, n. 23127).

E dunque, ammesso e non concesso che una simile trascrizione sia oggi tecnicamente possibile, non ha cittadinanza nel diritto vigente una regola generale che faccia discendere dalla trascrizione – se non sia il legislatore, ovviamente, a stabilirlo – l’efficacia erga omnes di un diritto che non abbia già in sé il carattere della realità. Ciò – sia detto per inciso – a tacere del rilievo, rimanendo alla trascrizione, che il cosiddetto “diritto reale di uso esclusivo”, ove inteso come prodotto della atipica modificazione negoziale del diritto di comproprietà, non sarebbe comunque trascrivibile, dal momento che l’articolo 2643 del Cc, contempla al numero 14 la trascrizione delle sentenze, non degli atti negoziali, che operano la modificazione di uno dei diritti precedentemente elencati dalla norma.

Così il principio di diritto: La pattuizione avente ad oggetto la creazione del c.d. “diritto reale di uso esclusivo” su una porzione di cortile condominiale, costituente come tale parte comune dell’edificio, mirando alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato, tale da incidere, privandolo di concreto contenuto, sul nucleo essenziale del diritto dei condomini di uso paritario della cosa comune, sancito dall’articolo 1102 del Cc, è preclusa dal principio, insito nel sistema codicistico, del numerus clausus dei diritti reali e della tipicità di essi (restando ovviamente riservata al legislatore la facoltà di dar vita a nuove figure che arricchiscano i tipi reali normativi).

3) Le possibili interpretazione dell’atto nullo

Esclusa la validità della la costituzione di un diritto reale di uso esclusivo di una parte comune dell’edificio, in ambito condominiale, sorge il problema della sorte del titolo negoziale che, invece, tale costituzione abbia contemplato.

Una volta ricordato che l’articolo 1117 del Cc, nel porre una presunzione di condominialità, consente l’attribuzione ad un solo condomino della proprietà esclusiva di una parte altrimenti comune, occorre anzitutto approfonditamente verificare, nel rispetto dei criteri di ermeneutica applicabili, se le parti, al momento della costituzione del condominio, abbiano effettivamente inteso limitarsi alla attribuzione dell’uso esclusivo, riservando la proprietà all’alienante, e non abbiano invece voluto trasferire la proprietà.

Non è escluso che il diritto di uso esclusivo, sussistendone i presupposti normativamente previsti, possa altresì essere in realtà da ricondurre nel diritto reale d’uso di cui all’articolo 1021del Cc, se del caso attraverso l’applicazione dell’articolo 1419 del Cc, comma 1.

Rimane poi aperta la verifica della sussistenza dei presupposti per la conversione del contratto volto alla creazione del diritto reale di uso esclusivo, in applicazione rticolo 1424 del Cc, in contratto avente ad oggetto la concessione di un uso esclusivo e perpetuo (perpetuo inter partes, ovviamente) di natura obbligatoria.

Ciò sia dal versante della meritevolezza, sia quanto all’accertamento se, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, queste avrebbero voluto il diverso contratto.

5) Brevi note di commento

Idocumenti

Corte suprema di cassazione, sezioni Unite civili, sentenza del 17 dicembre 2020 n. 28972 e ancor prima

Ordinanza di rimessione alle sezioni Unite civili del 2 dicembre 2019 n. 31420

 Per approfondire

Norme&Tributi Plus Diritto|17 dicembre 2020|

Illegittimo il patto per l'uso esclusivo di parte del cortile condominiale

di Angelo Busani

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